巨人法务

　　众所周知中国的经济发展已经步入了市场经济轨道，而一个“好的市场经济”只能是建立在一个“好的法治基础”之上的。那如何才能创造一个好的法治基础？在经济学理论中有一个基本的逻辑，那就是产权决定激励，激励主导行为，行为影响效率。所以只有界定清晰和安全的产权，才能激励人们从事创造社会财富的活动，最终才能够提高社会的生产力。从这一点来讲，今年10月1日起就要施行的《物权法》对我们每个公民的影响都是极其重要的。所以我认为中国当年改革开放初期农村的“家庭联产承包制”和今天《物权法》的颁布在性质上都是影响深远的，承包制和物权法这两者之间其实要解决的就是以下三个问题：“一、物属于谁；二、权利人对物享有哪些权利；三、怎样去保护物权”。只有真正解决了以上三个问题，我们社会经济的持续发展才能有充足的动力和保证。　　其实本来《物权法》在去年就可以提交全国人大，但是随着2005年8月北大巩献田教授那一封公开信的出台，2006年十届全国人大四次会议上本该提交的《物权法草案》却没有提交审议。不管这两者之间有无直接联系，但当时这个事实对《物权法》立法工作的影响和打击是相当大的，因为不管是在法律学术界还是在司法实践中，产权不清和法律依据缺乏而导致对法律的适用和对产权的保护非常混乱，这一点作为执业律师的笔者感受是最直接的。例如：中国现有的土地使用制度规定土地使用权最长不得超过70年，现在很多 二手房的土地使用权只有30－40年，那假如我买这个房子的土地使用权过了30年到期怎么办？这个法律问题在去年我常常被人问起，当时我是无法回答的，而现在我则可以说物权法规定了“可以自动续期”，类似的问题很多。当然起草了13年、审议了六次的《物权法》在06年不能出台，也昭示出在立法背后各种力量和利益博弈的激烈程度，所以不可否认今年《物权法》能够出台确实是我们社会在立法工作上的一大幸事。　　但是最终当我们真正看到千呼万唤始出台的《物权法》后，内心还是感到非常遗憾，我至今还是认为社科院梁慧星教授在1999年起草的第一稿《物权法》草案是最好的。甚至连德高望众的中国政法大学江平教授也说到，这部《物权法》能管十年就不错了，这个评价其实是一个黑色的幽默。拿破仑曾说过一句名言：“我一生四十次战争胜利的光荣，被滑铁卢一战就抹去了，但有一件功绩是永垂不朽的，这就是我的法典。”《拿破仑民法典》影响了世界200多年，至今仍是各国法律的参考蓝本。但是该法典中当年很多基本的民法物权原理在当今还在成为我国法律学者们争论的话题，例如对财产权平等保护是在保护富人的财产、物权法保护私有财产就违宪等等。面对这些低级问题，我们不能不说这是一种悲哀、一种中国所谓法治社会的悲哀。我们社会经济的改革和发展，遵循的是一种“摸着石头过河”的方式。但是我们社会的法律制度的建设却再也不能“摸着石头过河”了，这种教训太多了。在80年代末到90年代，国有企业大规模转制和改革，当时非常需要一部法律来规范国有资产如何进行认定和规范转让。但这样一部非常必要的法律却没有出台，最后导致了在企业改制过程中出现不少侵害国有资产的现象。最后等到立法规范后，实际国有资产也已经所剩不多了。这个教训在《物权法》中并没有得到改变，《物权法》在规定了一系列民生问题的同时，也回避了一些根本的问题。例如：《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，依据法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其不动产。”而法律并没有对“公共利益”有一个明确的规定或有一个范畴，这种立法上的回避在客观上造成了《物权法》对公民不动产权的保护是没有办法完全到位的，因为在实践中很多商业项目的开发往往都会被政府的“公权力”披上“公共利益”的外衣。另外对于农村宅基地的买卖，原来草案中间接允许宅基地买卖的条款也被取消了，其实这种以为是保护农民权益的方式恰恰最后反而限制了农民的财产权益。　　我们都知道立法的背后其实是社会各种力量的一种博弈，一个法律的出台也正是这个社会各种力量博弈到最后大家都可接受的平衡点。但是一个好的法律一定要有一定的“超前性”，我们不奢望这个法律能用二百年，但是假如一个起草了十三年的法律只能用十年，对此我只能苦笑着说：“此法非良法”。