巨人法务

　　新京报2009年12月8日消息《北大5学者建言人大审查拆迁条例 称与宪法抵触》（记者 郭少峰），北大法学院姜明安、沈岿、王锡锌、钱明星和陈端洪五位学者再次把《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称条例）摆在了风口浪尖上。

　　仔细阅读后，发现有许多问题还值得商榷。

　　一、五学者认为条例违反正当法律程序，并与宪法、《物权法》、《房地产管理法》存在抵触。

　　条例在时间上是先于宪法2004年修正案、《物权法》、《房地产管理法》出台的，但从我国的立法例来看，国务院的条例在位阶上并不一定低于法律，反而在绝大多数情况下是与法律并列在一起的，例如《物权法》第二百四十六条“法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前，地方性法规可以依照本法有关规定作出规定。”从这里可以明显看到，国务院的行政法规和法律是平起平坐的。这样的立法例既是我国立法实践中大多数法律的反映，在制度安排上也反映了行政权与立法权平行的基本法理。

　　另外拆迁主要是国家在正常行使城市土地国有的宪法权利，因此在目前宪法和法律框架下拆迁条例有其自然合理和足够的正当性。单从权利来源上看，也不应存在任何能挑战所有权其他物权，因此不存在违法法定程序之说，除非宪法对城市土地所有制作出新的制度安排。在宪法没对城市土地制度做出新的制度安排之前，条例不可能有本质的改变，除条例外尚没有其他可用的行政法规，条例也不可能废止。从更深层次来讲，目前的国家财政尤其是地方财政主要来源于土地财政，而不是来源于私产提供的税收，这样的财政结构决定了国家对一些重要资源仍然是优先做生产性的安排的，这也从侧面决定了五专家的意见：主意是好，实行不了。

　　二、五学者认为拆迁引发群体性事件。

　　土地所有权是房屋所有权的基础，也就是说土地所有权是根本的、原生的，而房屋所有权是从属性的、派生的。国家是城市土地的唯一所有权人，其他任何人不具有所有权，因此自然也不享有定价权。依据现行法律，城市房屋所有权人最多只能拿到补偿价。如果城市房屋所有权人试图沿着市场经济的思路来进行价格博弈（此被五学者归纳为三个主要冲突），也就是通常所说的“要钱不要命”，不惜采取暴烈手段或者叫暴力抗法，自然会引发许多群体性事件。在不改变城市土地国有的制度设计前，认为拆迁是引发群体性事件的原因，不能不说这是个假命题。

　　综上所述，在我国的立法例上，国务院的行政法规在绝大多数情况下是跟法律平起平坐的，因此，条例本身不存在违反《物权法》、《房地产管理法》的问题；另外，宪法对私有财产虽有保护，但不是绝对保护，尤其对城市土地这一块是国家所有权利益优先的，这无论从经济学或法学角度都是没有太多问题的，因此条例也不违宪。