巨人法务

　　一、学理性大总则与立法性大总则

　　总则性规范虽然使法律变为远离社会现实的抽象体系并进而增加了人们理解法律的难度，但自德国民法典以来，总则性规范还是凭其唯理化效应征服了许多立法者。[4]就物权法而言，肇始于日本民法典的具有范式意义的“总则”对物权法体系化、科学化建构的重要意义已得到大多数国家的认可，其必要性已无须多言。

　　草案大总则由三章构成：“一般规定”（第1条至第8条） 、“物权的设立、变更、转让和消灭”（第9 条至第35条）和“物权的保护”（第36条至第44条） .相比于日本和台湾物权编的“总则”，草案的大总则可谓“规模宏大、结构繁杂”。所谓“规模宏大”，是指相比于日本的5 条“总则”、台湾的8 条“总则”，草案之“总则”竟有44 条（为总条款的16% ）之多！ “结构繁杂”是指，不但“总则”涵盖内容甚多，而且“总则”之中还有“总则”！

　　顾名思义，总则就是把提取或抽象的一般性内容汇总在一起。总则的这一汇总性功能决定了它自身的构成。[5]质言之，总则中的规定必须具有一般性特征，它应可适用于被提取的对象——总则性规定之外的其它章节；否则，即名实不符。只是，根据数学原理，对于同样的素材，可按所需，提取最大公因式，最小公因式，或者介于最大与最小之间的公因式；因此，总则性规定并非纯粹的逻辑演绎，它包含着一定的法政策思考。另须指出的是，当被提取的素材复杂多样，被提取的公因式数量极小时，为发挥总则为具体规则减轻负担的效应，立法者还时常采用“一般规则——例外规则”的法技术手段。只是，这种“例外规则”必须数量有限，否则，一般规则因不能抵抗例外而会功效皆失。[6]以上认识可作为判断草案大总则设置合理性的基准。

　　另外，在关于物权法总则的认识上，应当严格区别学理性大总则与立法性大总则。之所以如此，在于立法并非法理的简单“复制”，立法者在立法之时，除要通透待立之法的要义与内容之外，尚须遵循立法本身的技术规程或规律，以使法律层次清楚、结构匀称、浑然一体，进而拥有独立、自洽的体系（成为一个有机体） .比较而言，学理通常强调完善知识体系的建构，并追求超越时空的唯理性。因而，各国物权法教科书在对本国法予以充分诠释的同时，其在物权法理的知识构造上呈现了明显的共同性。然而，从立法论的角度看，法律乃一种地方性知识，它不但具有特定的生存“环境”（语境） ，而且包含特定的知识文化信息。我们据此不难发现，“占有”在德国被置于物权编之首，在瑞士则被安置于物权编之尾；台湾物权编未将“物上请求权”规定在总则中，而是在所有权制度中以一个条文（第767条）规定了“所有物返还请求权、妨害除去请求权和妨害防止请求权”，并利用“准用”的立法技术将第767条的规定适用于“所有权以外之物权”；日本民法则连台湾民法第767条那样的规范都没有，其只是通过对占有权的解释，在学说与判例上认可了物上请求权。[7]面对同样的社会图景，立法与法理在思维方式及知识构造上的差异相当明显。德国法将“占有”与“关于土地权利的一般规则”视为物权编的总则。[8]除此规定外，德国民法典物权编各章未设总则性规定。日本、台湾地区的物权编总则，主要由三项内容构成，即，物权法定主义，物权的变动模式和物权的混同、抛弃。瑞士物权编不仅无日本式的“大总则”，甚至连德国式的总则性规定都没有。位于物权编之首的“所有权”，其“通则”只适用于“土地所有权”和“动产所有权”，其内容主要是关于“共有关系”的规定。[9]而根据德国、日本及台湾地区物权法学者的理解，[10]学理性的物权法总则，有下列各项： （1）物权法的原则， （2）物权的效力， （3）物权的变动模式， （4）物权的消灭， （5）物上请求权。[11]我国学者关于物权法总则的理解与德国、日本及台湾地区学者的理解大体一致。[12]

　　学理性大总则虽然不会被立法者完全照搬到物权法总则章（编）中，但学说与判例一般认为，物权法总则尽管不能完全在其“总则章”中找到，但可以在其它章节中被发现，或可借助于法解释的手段被构造出来。换言之，作为物权法精髓的总则并非只有“显”身于枝节复杂的物权法条文中才可发挥其“领袖”作用，根据特定物权法的“语境”，其完全可以隐而不显，像德国、瑞士民法根本不明文规定物权法的原则那样。

　　由上观之，草案之总则编几乎为学理的照搬，除了“物权的消灭”外，其几乎将物权法教科书所能罗列的“物权法总则”一网打尽。相对于德国、日本及台湾地区的学理性及立法性物权法总则而言，其甚至对物权的调整对象、物权的概念、不动产登记规则都作了具体规定。以总则的功能与逻辑结构分析，草案总则编的合理性在以下方面值得讨论。

　　二、不动产登记规则：总则的功能之累

　　汇总是总则的首要功能，该功能决定了其内容构成。根据法政策的要求，总则同时也具有减负效应，通过总则性规则，法律顺利实现“减肥”的目的。因此，从立法上看，将非一般性规则纳入“总则”，会使总则承受过分之累；将一般性规则排斥在“总则”之外，会弱化总则的效用。不动产登记制度是物权法（确切地说应是不动产法）的重要组成部分，但这是否意味着，不动产登记制度是物权法典，甚至是物权法典之总则编的必备内容？ 草案对之予以肯定的回答，但是，无论就不动产登记制度的性质与功能，还是从立法例上考察，将不动产登记制度纳入物权法典尤其是纳入物权法之总则，均难找到合理的根据。就立法例而言，只有瑞士民法物权编规定了不动产登记，如有学者指出的，瑞士民法规定的“占有及不动产登记薄”，“并不具有作为容纳不动产与动产之共性规则的作用，它的意义和不动产登记一样，是表征权利的形式”。[13]德国与日本均在民法典之外，制订了独立的“不动产登记法（条例） ”。效法德、瑞、日的台湾地区，也制订了单独的土地登记规则。 1 2 3 4