巨人法务

　　来源：东方法眼 作者：汤峰 我国的土地制度主要包括土地所有权、土地使用权及土地管理制度等。《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）关于土地权利作了具体规定，具体有：国有土地所有权、集体土地所有权、建设用地使用权、农村土地承包经营权、宅基地使用权、地役权。本文主要对二元格局下的城乡土地制度加以说明，对前述几种不同的土地权利进行比较并提出对城乡土地制度改革的几点建议和改革设想。此文谨表笔者对取消城乡二元体制的赞同和支持，更希望可对一元化城乡体制下土地制度的建设有所贡献。

　　关键词：城乡二元制；建设用地使用权；宅基地使用权；一体化

　　目前，“城乡一体化”、“取消城乡二元规划”的呼声越来越高。究其原因是由于城乡二元户口安排及城乡严重隔离。中国的城乡二元制是以官方文件、法律和制度的形式超稳定地固定下来的。【1】在我国，这种城乡二元的结构已经成为政治体制内各种制度、政策普遍遵从的一种制度格局，具体体现为由二元户籍制度衍生出的就业、医疗、社会保障、教育、公共投入、税费、金融、电力、人才、组织等制度的二元化分化。土地制度也无从例外。以下将介绍我国城乡区别的二元土地制度。

　　一、土地所有权的二元制

　　土地所有权的国家所有和集体所有主要是由城乡分布决定的。具体依《物权法》第47条规定：城市的土地，属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有。而仅仅由城乡分布决定而来的国家土地所有权和集体土地所有权之间的差别悬殊是相当之大的。简要说明二者的差别有：首先则体现为权利内容的不一致性。国家土地所有权权能是大于集体土地所有权的。其次是法律保护力度不同。《中国人民共和国宪法》第12条规定：社会主义的公有财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织和个人用任何手段侵占或破坏国家的公有财产。“集体土地所有权则可能因为公共利益的需要为国家所征收。而实际上，多数土地的征用很难以用”公共利益“原则进行深究。集体权利受到侵害多数是因为国家权力凌驾于集体权利之上而被迫对国家权力的一种服从进而直接表现为被国家权力侵犯，且得不到任何救济。

　　二者因为权利主体的不同（甚至出现主体虚置、不存在）存在更多差别，以下将加以分析。国有土地所有权的主体是国家，而国家是由宪法规定的系统化的行政机关、职能部门组成的一个整体。国家作为权利主体，一来决定了主体的明确性，二来更强调了国有土地所有权的不可侵犯性。而法律对农民、农村集体经济组织的概念并没有规定，认识也是模糊的。这就必然导致了集体土地所有权主体的不明确，导致了集体所有权权利多头主体的存在。而我们知道权利主体的不确定事实上即意味着权利的不确定性，权利的边界不明，导致实际上的权利虚置。法律上则表现为土地既不能以农民私有的形式存在，农民个人为权利主体，而以不具备法律人格意义的、虚拟化的农民集体作为权利主体，导致权利主体的虚化。

　　还有，法律虽然规定了土地所有权不得转让，但是，实践中，国家通过征收取得集体土地所有权就是所有权在国家和集体间转让的一个例子。只不过，这种转让是强制性的、单方且不平等的（只能由集体土地所有权转变为国家土地所有权）。据此，足可说明上述两种所有权制度的极大区别且这种区别是法律强行规定并加以分离的。

　　二、土地使用权的二元制

　　《物权法》规定了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权等相关土地权利并确定它们的用益物权的权利属性。其中地役权的设立主要依据合同行为，即双方的意思协商，因而它不存在城乡分化，换句话说它并不受二元制的影响。而除此之外的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权则深受二元结构的影响，从而形成它们分别的适用空间、对象，并因此而形成一系列法律规定的不同。以下将分别进行比较研究。

　　（一）建设用地使用权与土地承包经营权一般规定的比较

　　建设用地使用权与土地承包经营权都是在他人的土地之上设立的用益物权，且权利人都享有使用收益的权利。但是，二者具有明显的区别：第一，二者的设立目的不同。前者的设立目的是建造建筑物等，后者则为从事农业生产。第二，二者设立的客体不同，一是国有土地，一是集体土地。注意，在例外情况下对于国有的土地和国家交给农民集体使用的土地也可以设立土地承包经营权。第三，二者对权利人的资格要求不同。建设用地使用权的取得不受身份的限制，法律没有对其权利人的资格作出要求。但是，土地承包经营权是基于农村集体经济组织成员的身份而取得的权利，因此，权利人必须是农村集体经济组织的成员或集体经济组织。如”四荒“土地的承包就不限于农村集体经济组织内部的成员，它还可能包括集体经济组织。在”四荒“土地承包中，土地承包经营权的主体不限于农户。对于”四荒“土地一般通过公开竞价的方式取得其承包权。对于”四荒“土地的承包，法律只是规定集体经济组织成员有优先权，但并没有对承包人的范围进行限制。这样承包的主体就不限于农户。【2】第四，二者的设立方式不同。建设用地使用权的设立必须经过登记，非经登记该权利不得设立。土地承包经营权的设立只需要订立土地承包合同即可，不登记仅不得对抗善意第三人。第五，二者的期限不同。建设用地使用权区分了住宅用地和非住宅用地，二者的期限不同，而且期限届满以后，只有住宅用地的建设用地使用权自动续期。土地承包经营权的期限区分耕地、草地、林地而各有所不同，但是在期限届满之后原则上都可以续包。【3】第六，二者流转的自由度不同。建设用地使用权可以自主转让抵押；而承包经营权在流转上存在限制，法律原则上禁止”四荒“土地之外的土地经营权抵押。

　　（二）宅基地使用权与建设用地使用权的比较

　　宅基地使用权和建设用地使用权具有一定的相似性。两者都是利用土地建造房屋和其他附属设施。尤其在一些乡镇，城市居民也取得了宅基地，其取得的宅基地也具有建设用地使用权的性质，是否属于特殊的建设用地使用权，还是值得探讨的。有人甚至认为，在规定宅基地使用权的制度下，也应当规定城镇居民的宅基地使用权。【4】也有学者认为，应当将宅基地使用权制度纳入到建设用地使用权制度之中，没有必要在法律上设立单独的宅基地使用权制度。但是，我们应当认识到这两者之间还是存在着很大区别。二者的权利主体、权利客体的不同是显而易见的。除此之外，还有以下不同：第一，权利内容不同。建设用地使用权的权利人可以利用其建造建筑物、构筑物及其附属设施，并通过出售营利。宅基地使用权只能用于建造住宅，而建设用地使用权人可以建造工业用房、商业用房、娱乐用房等，不限于建造住宅用房。【5】第二，流转的限制不同。对宅基地使用权的流转，法律有严格的限制，原则上宅基地使用权人不能将建设用地使用权互换、转让或投资入股，也不能从事各种经营活动。但建设用地使用权是可以自由流转的，法律对此种权利的流转并没有作出过多的限制。第三，权利的存续期间不同。建设用地使用权都是有期限限制的用益物权，期限届满后，该权利就消灭。即使住宅建设用地使用权期限届满后适用自动续期的规则，其也不是完全没有期限限制的，因为如果房屋改变用途或者房屋被征收等，也没有必要再继续延长期限。但是，对宅基地使用权，法律却没有期限的限制。第四，权利取得是否需要支付对价方式，建设用地使用权利人必须支付相应的对价，即土地出让金。而宅基地使用权是基于集体经济组织成员的身份取得的，而且具有社会保障的性质，因而其实无偿的。