巨人法务

　　(一)房地产抵押的概念

　　房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。房地产抵押法律关系成立后，债务人到期不能清偿债务时，债权人依法有权从抵押的房地产折价或拍卖所得中优先受偿。抵押的意义，在于所有权人既能保留财产的使用价值，又能利用其交换价值获得资金，使财产的效用得到充分发挥。

　　(二)房地产抵押的特征

　　房地产抵押作为物权担保的一种形式，就其法律关系的性质来讲，它同样具有从属性、特定性和不可分性等特征。但房地产抵押属于不动产抵押，由抵押标的的特殊性所决定。房地产抵押又具有以下几个法律特征：

　　1.房地产抵押法律关系比较复杂。根据我国现行法律的规定，房地产抵押的标的可以是房屋及其占用范围内的土地使用权，也可以是单独的土地使用权，而土地使用权又有出让土地使用权和划拨土地使用权之分。因此，以房地产设定抵押权的，抵押法律关系比一般财产抵押法律关系复杂。

　　2.房地产抵押不转移抵押财产的占有。根据我国《担保法》的规定，抵押标的可以是不动产，也可以是动产。动产抵押与不动产抵押的一个重要区别就在于，不动产抵押不转移抵押财产的占有，房地产抵押属于不动产抵押，抵押人不必转移房地产的占有。抵押法律关系成立后，抵押人对已设定抵押权的房地产可以继续开发、利用和经营。

　　3.房地产抵押属于要式法律行为。依照我国现行法律的规定，房地产抵押，抵押人应与抵押权人签订书面合同。虽然实践中的房地产抵押，可以由抵押人与抵押权人单独签订书面合同，也可以在债权文书中写明抵押事项，这只是书面合同的不同形式，其实质都是书面合同。除了签订书面合同外，还要依法进行抵押登记。我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第35条规定“土地使用权和地上建筑物、其他附着物抵押，应当依照规定办理抵押登记。”《城市房地产管理法》第61条也明确规定“房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记。”抵押登记是房地产抵押的法定生效要件。这是房地产抵押于一般财产抵押的重要区别之一。

　　(三)房地产抵押权的标的

　　用以设定抵押权的房地产必须是符合法定要求的、不属于法律禁止抵押之列里的房地产。根据我国《担保法》和《城市房地产抵押管理办法》的规定，目前可以设定抵押权的房地产主要包括

　　(1)抵押人所有的房屋和其他地上附着物。 (2)抵押人依法享有处分权的国有土地使用权。(3)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。(4)乡(镇)村企业的厂房等建筑物。(5)预购商品房(6)在建工程

　　房地产抵押权的有效设定，必须以合法为前提，并符合法定的程序要求。考&试大&根据现行法律的规定不得设定抵押权的房地产有以下几种： (1)土地所有权;(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体土地的使用权(法律允许的除外);(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的事业单位、社会团体及其他社会公益性的房产;(4)所有权、使用权不明或有争议的房地产;(5)依法被查封、扣押、监管的房产;(6)依法不得抵押的其他房地产。