巨人法务

　　正在内部征询意见的征收条例，必须走出“单纯考虑拆迁”的思路，事实上，拆迁只是城市规划和土地使用权征收之后的环节，而在前面两个环节中，对于权力的约束更重要。在拆迁实施中，政府更应该完全抽身，让开发商与民众平等协商。

　　拆迁条例将废止，征收条例将出台，这事是连日来的舆论焦点。在制定征收条例的过程中，关于拆迁的三个关键词不可忽视。[延伸阅读：国务院形成“新拆迁条例”草案 将向全社会公开征求意见]

　　之所以实施房屋拆迁，根本原因就在于城市规划修改。因此，城市规划是房屋拆迁的第一个关键词。如果没有城市规划方案，那么，房屋拆迁行为就没有了根基。

　　事实上，我国1991年颁布的第一部《城市房屋拆迁管理条例》就是为了配合《城市规划法》而制定的。要想减少城市拆迁，必须强化城市规划，确保城市规划成为城市居民的保护神。现在，很多人只是在城市房屋拆迁环节做文章，殊不知，如果不能在城市规划阶段约束行政机关的权力，那么，讨论拆迁问题的意义就会大打折扣。

　　城市规划方案确定之后，面临的仍然不是房屋拆迁问题，而是土地征收问题。城市规划使用土地包括在用土地，也包括处女地。处女地当然不存在拆迁问题，对在用地而言，则需要具体情况具体分析。如果在用地上没有建筑物，或者只有临时建筑物，那拆迁的问题就不大;如果在用地上有民房，那么，政府就面临着两种选择：一种是征收土地使用权的同时，征收房屋所有权;另一种是只征收土地使用权。

　　现行的《城市房屋拆迁管理条例》胡子眉毛一把抓，不管是否征收土地使用权，也不管是否需要征收民房所有权，只要拿到拆迁许可证，拆迁人就可以大干快上，这是典型的无视民众权利。所以，拆迁的第二个关键词是征收，它包括国有土地使用权征收，也包括民房所有权的征收。如果只征收国有土地使用权，那么，应当对房屋所有权人进行土地使用权剩余年限补偿;如果同时也征收房屋所有权，那么，就应当在补偿土地使用权的基础上，对民房所有权给予补偿。

　　房屋所有权与土地使用权是两种性质不同的权利。前者属于所有权，后者属于他物权。假如政府征收了土地使用权，并且出让给开发商，那么，开发商就有权了解土地上房屋的基本情况。如果开发商事先已购买房屋所有权，那么，拆迁就等于处分自己的财产;如果没有取得，那就应当与被拆迁人平等协商，达成补偿安置协议。由于政府已给了被拆迁人土地使用权补偿，所以，开发商只需就房屋所有权的补偿与被拆迁人达成协议即可。所以，拆迁补偿是第三个关键词。

　　现在人们只关注拆迁补偿，而没有考虑到土地征收和房屋征收，更没有考虑到城市规划，所以，在讨论问题的时候难免会隔靴搔痒。其实，城市规划是基础和前提，土地使用权和房屋所有权征收是必要条件，而拆迁则是最终手段。如果看不到基础和前提，没有注意必要条件，只希望通过完善拆迁法律规范来化解矛盾，那就很难找到真正的答案。

　　拆迁可以分为两种形式，一种是政府直接征收房屋，并予以拆迁;另一种是开发商获得土地使用权后，与被拆迁人达成补偿安置协议，并进行拆迁。前者是一种行政法律关系，后者是一种典型的民事法律关系。

　　现在学术界主张把拆迁定性为行政法律关系，希望把政府牢牢地抓住，由政府对被拆迁人进行补偿安置。这当然是一种非常理想化的状态。但政府官员很多时候可以假借“公共利益的需要”搞强拆，这样的例子我们见过不少。所以说，立法思路要改变，不要把政府牵扯进来，让政府作壁上观。具体方案是，城市规划修改批准之后，政府只从事土地出让，开发商必须按照平等自愿的原则，与居民协商达成补偿安置协议。政府不再插手拆迁。如果开发商不能与居民达成协议，办法就只能是修改设计方案，报请规划部门批准，或者放弃开发计划，另做打算。今后征收条例中，不能规定拆迁补偿安置的具体标准，要让开发商和居民自己谈。

　　城市规划民主化、土地出让市场化、房屋拆迁民事化、政府行为中立化，这才是我们要努力的方向。