巨人法务

一、 规范基础

　　《公司法》第16条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

　　公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

　　前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

　　《公司法》第149条 董事、高级管理人员不得有下列行为：

　　(一)挪用公司资金;

　　(二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;

　　(三)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。

　　(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易;

　　《合同法》第50条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

　　《担保法》司法解释第11条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

　　二、 分析探讨

　　对外担保，为公司的一项权利能力。惟其行使，在法律和章程上有诸多限制。

　　根据《公司法》第16条，公司对外担保从担保受益人上可以区分为一般担保和特殊担保。一般担保，指公司为无投资关系和无实际控制关系的其他法人、经济组织、个人提供的担保。特殊担保，指公司为有投资关系的股东或有实际控制能力的其他主体、董事、监事、高管提供的担保，担保受益人与公司存在利益关系甚至对公司有控制力。对这两种不同的担保，法律和章程上有不同的规范。

　　(一) 法律上的限制

　　对于一般担保，其决策权由公司董事会或股东会行使，以公司章程规定为准。

　　而对于特殊担保，如担保受益人为股东或实际控制人，其决策权只能由股东会行使，且《公司法》第16条第3款有更严格的规制;如担保受益人为公司董事、监事、高管，《公司法》第149条第4款也有规定。

　　(二) 章程上的限制

　　对于一般担保，由公司章程决定是由董事会或者由股东会行使决策权。并且，公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额可以做出限定。

　　对于特殊担保，从法律规定。章程关于特殊担保的约定违反法律强制性规定的，无效。

　　三、 公司对外担保的效力

　　《公司法》和章程关于对外担保的规定，系调整公司内部法律关系的规范，在公司内部产生相应的法律后果，除非涉及公司股东、实际控制人、董事、监事、高管，对于公司以外的债权人，一般不发生对抗效力。

　　(一) 一般担保

　　公司法定代表人违反章程规定，签订一般担保合同的，该担保合同有效。公司不得以公司章程对对外担保的限制为由，对抗债权人。

　　(二) 特殊担保

　　公司之外的第三人在经济交往中，同时涉及公司利益和公司股东、实际控制人、董事、监事和高管的利益时，应负有注意义务。

　　《公司法》第16条第2款是公司为公司股东和实际控制人提供担保时应当遵守的特殊规定，是强制性的，股东会作出同意担保的决议，是担保合同生效的必要条件。

　　《公司法》第149条第4款明确规定，董事、监事和高管不得违反公司章程的规定或者未经股东会同意，与公司进行交易。

　　担保虽然不是所列人员与公司直接发生交易，但担保会产生使公司代为董事、监事和高管承担债务责任的后果，公司能否代为承担债务，应通过公司章程或股东会决议加以明确。

　　因此，当公司为董事、监事和高管人员的债务与债权人签订担保合同时，债权人应当注意《公司法》第149条第4款对董事、监事和高管人员交易行为的规定，了解股东对相关人员提供担保的意思表示。如该担保不符合公司章程的，或股东会没有同意的，应认定担保合同缺乏生效要件。公司应承担缔约过失责任，债权人如不能证明其尽到充分注意义务的，亦承担相应的过错责任。

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