巨人法务

　　1、银行在发放贷款时，常要求借款企业或者担保企业提供一定数额的保证金，少则5%，多则20%，这个保证金通常打入企业(借款企业或担保企业)在银行开设的专有特定账户，这个钱所有权归企业，但企业是不能动用的，只有相应借贷按期归还了，这个保证金才归还提供者，当然，银行有时同时支付保证金的相应存款利息。

　　2、问题出在提供保证金的企业如果对第三人负有债务，第三人能否申请法院保全或执行保证金?根据保证金所有权归提供者的观点，法院应该可以保全和执行的。但是银行不高兴了，因为银行主张这保证金是用来提供贷款还款保证的，如果轻易被法院保全或执行，保证金就形同虚设了。那么保证金的法律属性如何呢?属于担保物权吗?

　　3、王利明教授指出：由于物权法223条规定质押必须是法律法规规定的允许出质的财产，而物权法223条规定允许出质的财产范围中没有保证金，因此，保证金的法律属性不能是质押。为此，王利明教授建议把保证金看成是权利抵押，为此建立保证金抵押的公示制度，从而保护银行在保证金上的利益，防止被法院诉讼保全或执行走。

　　4、王利明教授的上述说法存在如下问题或者说错误：

　　(1)物权法223条中允许出质的财产中有：存款单。保证金实际上是由提供者存入一笔钱进入银行，银行会为存款者出具一张存款单，同时，提供保证金者将这张存款单质押给银行，从而为自己或他人的贷款提供担保，因此，提供贷款保证金仅仅是银行操作时的一项要求，实际上，银行是要求借款人或担保人提供存款单质押担保。而存款单质押担保是不需要特别公示的，所以，银行完全可以以存款单质押担保的成立对抗法院的诉讼保全或执行。至于物权法允许存款单质押是否合理，那是另外一个问题了。

　　(2)王利明教授搞出了权利抵押之说，在物权法中，权利担保属于权利质押，没有权利抵押之说。王利明教授认为用土地抵押，实际上是土地使用权抵押，因此，抵押中存在权利抵押之说。而物权法关于抵押是规定，只要法律不禁止的财产，都可以用来设置抵押权。在此，我们不得不为王利明教授的思维混乱而感到遗憾：物权法第一百七十九条“ 为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。

　　”这个关于抵押担保的立法定义中非常明确地指出了，在不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人。这种担保方式中，既然不转移财产的占有，因此，所谓的财产抵押，肯定就是财产权利的抵押了，比如该财产所有权或使用权的抵押给债权人了。在法律上，任何财产都是以权利形式出现的，因此，所谓的财产抵押，就是财产权抵押的简称。如果因此认为在财产抵押之外，还存在权利抵押的问题，就是非常荒谬的了。

　　(3)物权法在质押部分搞出财产质押和权利质押，是因为质押要转移财产占有状态，因此就会出现转移财产占有状态与转移财产权利凭证占有状态的区别。对于质押中转移占有而言，区分财产和财产权利凭证是有意义的，而在不转移占有的抵押而言，区分财产抵押和财产权利抵押是无意义的。

　　(4)我倒是觉得不应该考虑如何保护银行对保证金的利益不被法院诉讼保全或被执行问题，因为这个问题在物权法框架下已经得到解决，尽管有的银行操作时仅仅要求保证金提供者将保证金存入指定账户，而没有采取严格意义上的存款单质押手续。我觉得最严重且需要探讨的问题是：银行在发放贷款时要求借款人或担保公司提供保证金是否合理的问题?贷款100万，要借款人提供20万的存款作为保证金，实际上银行只贷出去80万，而要客户按照100万支付贷款利息。由于客户不能支配20万保证金，银行还可以把20万再贷款给其他人以获取贷款利息。按照现行法律规定，在发放贷款或民间借贷时，先行扣除利息的，按照实际出借款项计算贷款本金和利息。这项规定，就是以借款人实际得到的贷款利益来寻求社会公平的。

　　而在贷款保证金的操作中，依据物权法规定的存款单质押担保的规定，使得银行公然损害借款人的贷款利益，不仅在利息上获得显失公平的利益，而且在本金上明明只是贷出去80万，而形式上却是100万的本金。20万的保证金利益归银行使用，银行实际出借款项只是80万元。实在有失公平!保证金不同于质押的其他财产，质权人无权使用出质的财产，只能保存出质的财产作为还款的担保，和收取孳息(合同也可以约定孳息归出质人)。

　　保证金存入银行的账户后，银行对于存款是可以使用的，因此，保证金制定完全是银行的霸王条款，银行利用了物权法规定的存单质押的规定。存单质押的合理性在于：长期存单没有到期，拿出来损失利息，而向银行短期贷款的贷款利息低于未到期存单的提前支取利息损失，从而用存单质押贷款。但是，如果银行发放贷款时，提出要求客户提供保证金，就是人为地制造存单质押了，这种存单质押不具有合理性(因为不存在提前支取存单款项产生利息损失过大问题)，只是银行霸王地利用物权法规定的存单质押规定，少发放贷款从而损害借款人的贷款利益而已。