巨人法务

　　现实中，地方政府向开发商发放“房屋拆迁许可证”已经成为惯例，这实际上是将商业征用和商业拆迁混同于国家征用和行政拆迁。当开发商摇身一变成为“拆迁人”时，也就意味着开发商在某种程度上已获得了一种超越了民事法律关系的行政权……

　　王琳 海南大学法学院副教授

　　今年以来，各地“最牛钉子户”频频露脸于媒体，虽然这很大程度上可以归功于物权法中私产受平等保护这一理念的普及，但我们同样不能否认，物权法并不能当然担负起拆迁纠纷终结者的角色。一个基本的判断依据在于，早在物权法之前，宪法就已经明确，公民合法的私有财产受国家保护，但片面强化拆迁者行政强权的《城市房屋拆迁管理条例》依然在现实中弱化甚至架空被拆迁者的私权。

　　随着物权法正式施行的日子临近，与物权法相冲突的《城市房屋拆迁管理条例》将何去何从成为众所关注的焦点。物权法对土地征收的规定除限于“为了公共利益的需要”这一目的之外，最关键之处是明确了必须“依照法律规定的权限和程序”才可以征收。此处的“法律”特指全国人大及其常委会通过的规范性文件，而《城市房屋拆迁管理条例》系由国务院制定并颁行的行政法规。换言之，自今年10月1日《物权法》施行以后，《条例》就不能再作为土地征收及拆迁的法律依据了。

　　但物权法通过以后，立法机关一直没有制定《土地征收法》或《拆迁法》的迹象。这更让人对物权法生效之后能否得到全面、切实执行而感到不安。新华社8月24日报道说，国务院法制办公室已会同建设部拟订了城市房地产管理法修正案草案，该法第一章总则中被建议增加一条：“为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。”由此，调和土地征收法律冲突的解决方案终于公开。

　　如果城市房地产管理法修正案草案在8月30日闭会的十届全国人大常委会第二十九次会议的审议表决上获得通过，那么物权法所规定的“依照法律规定的权限和程序”在经过一轮兜兜转转之后，又回到了原点——除了一项原则性规定之外，具体的征收和拆迁办法仍然要由国务院规定。换言之，对被拆迁人而言至关重要的拆迁补偿仍然是依照“行政法规”———而非物权法所明确的依照“法律”——来进行。

　　当然，作为下位法的行政法规如果能忠实贯彻宪法和物权法关于土地征收的法律精神，也能够实现对公民私产的保护。从昨日各大媒体的报道来看，这份草案的通过基本已成定局。不管这只是一个过渡性的制度安排，还是一次精心谋划的长远打算，我们都应接受这一结果。我们的建议是，国务院在具体制定关于土地征用和拆迁的新规时，应尽可能吸取《城市房屋拆迁管理条例》施行以来的经验教训，并最大限度地做到开放立法、民主立法、科学立法。

　　一个衡量拆迁新规是否科学的观察角度在于，作为一项行政法规，调整的是行政管理关系。行政管理关系的主体一方是行政机关，另一方是行政相对人(即公民或法人等行政管理对象)。拆迁是国家收回土地使用权的活动，其当事人一方为国家，另一方为被拆迁的居民。由行政机关作为国家的代理人对公民正在使用中的土地实施征收，固无不可。但这种征收必须是基于公共利益的国家行为，而不能是包含了商业利益的商业行为。

　　换言之，行政机关不能作为商业机构的代理，向公民实施土地征收，更不用说授权给商业机构来负责拆迁了。《城市房屋拆迁管理条例》正是因为存在着行政机关将本属于公权力的国家征用权和拆迁权让渡给了“取得房屋拆迁许可证的单位”，从而备受诟病。现实中，地方政府向开发商发放“房屋拆迁许可证”已经成为惯例，这实际上是将商业征用和商业拆迁混同于国家征用和行政拆迁。

　　当开发商摇身一变成为“拆迁人”时，也就意味着开发商在某种程度上已获得了一种超越了民事法律关系的行政权，原来平等的“商业征用者”与“被征用者”的关系，也因此变成了“行政征用者”与“被征用者”的关系。一个行政法规也在事实上就变成一个以行政之名的不平等的民事法规。

　　基于这样的分析，笔者认为，国务院在制定土地征用和拆迁新规时，必须厘清不同性质的土地征用，即国家征用和商业征用。行政法规只能解决国家征用及由此类征用引发的拆迁。至于商业征用和商业拆迁，则必须交还给民事法律，在公平、自愿、等价、有偿的基本原则之下，经由双方的平等协商来处理。唯其如此，物权法在保护私产方面的立法成果才不至于被行政法规所吞噬。(原题：拆迁新规必须厘清国家征用和商业征用)