巨人法务

　　(一)中国物权法之制定必要性

　　目前中国是否应当制定物权法?有学者认为中国应制定统一的财产法而非物权法，无论是从我国立法传统还是现行法律结构来看，我国立法采取的都是大陆法系的模式。因而制定一部物权法而非财产法，似乎已成为中国立法较为妥当的选择。物权动态性表明了物权法具有极强的适应性，它不仅适应以静态为主的农业社会生活的要求，还能适应近现代以动态为主的生活的要求.德国、日本和我国台湾省的物权法，均未构成其经济发展的障碍，这也似乎可以作为中国可制定物权法的例证。

　　制定物权法中国现实十分重要。经济体制改革归根到底是物权制度的变革。中共十五大认为公有制的实现形式可以而且应当多样化。物权动态性理论似乎可以作为该观点的一种解释：公有物权可通过自物权、他物权、债权和股权等多种方式实现。经济体制改革的某些成熟的结果，似应以物权法的形式固定下来，如农民对农业用地的权利、公司对股东投资形成的权利等。

　　(二)物权内部动态性之要求

　　物权内部动态性以所有权弹力性为基础，其所有权具有全面的权能。《民法通则》第71条规定：“财产所有权是指所有权人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”。但该规定对于不动产所有权，尤其是土地所有权的意义，十分有限。依照我国现行法律，土地不能买卖。所以，《民法通则》第71条规定的土地所有权的处分权能几乎为零。而一种所有权，如果不能自由流通，那么，它必然不适应资源合理配置的要求。而且，不能自由流通的所有权，是否可以称之为所有权，也值得怀疑。农村集体所有的土地同样面临这一问题。农村集体所有的土地所有权的变动，只能是征用、准征用和兼并三种途径，而只能由农村集体所有变为国家所有，不能由国家所有变为集体所有。这种单向流动的合理性也值得怀疑。作为平等的民事主体，在所有权运动过程中，国家并无超过其它民事主体的权利。否则，这一民事活动就无公平而言，其效率是否能够提高，也值得探讨。对同一块土地，若是集体所有，则只能用作农民宅基地或农业目的。若用于其它目的，则先由国家取得所有权，再由他人自国家手中取得土地使用权。如果比较一下国家对农村集体土地征用的补偿和国有出让土地使用权所获的收益就会发现，这种土地征用无异于对农民的一种剥夺。

　　制定中国物权法，应首先明确所有权的权能，使所有权真正成为所有权。只有确立了所有权的基础地位，才能确立起他物权，所有权与他物权的相互运动才能实现。

　　(三)物权外部动态性之要求

　　物权外部动态性主要体现为物权与债权、物权与股权的相互运动。物权与股权相互运动，关键在于公司的独立主体地位，这一点公司法已有规定。因而制定中国物权法，所要做的是明确公司对公司之物的财产权的物权性质。

　　制定中国物权法，在物权与债权相互运动问题上，关键是要明确对物的实际支配的权利究竟是物权还是债权。在这一问题上，主要应解决非土地所有人对他人土地的权利是属于物权还是债权。目前对非农用地的权利的他物权性质的争论比较少了。对农村土地承包经营权的性质，则有不同看法。有学者认为是物权，这似乎为学界通说。但也有观点认为，“联产承包合同，属于债权关系，基于联产承包合同所取得的农地使用权(即目前的土地承包经营权)，属于债权性质。”因而制定中国物权法时，这一权利性质应当明确。笔者认为，我国目前的农村土地承包经营权的法律效力薄弱、期限过短、农地流转受到限制、权利内容不明确，为稳定农地关系并为将来规模经营留有制度空间，应将该权利定性为用益物权，其权利效力包括：为农业目的使用土地的权利、处分权、物上请求权。至于其名称，则可以考虑，并非十分重要。