巨人法务

　　面对“拆违”中出现的新问题，《上海市拆除违法建筑若干规定（修订草案）》昨天下午交付市人大常委会议审议。

　　其中草案规定，强制拆除违法建筑时，建筑内的合法财产应得到妥善保护。

　　随着经济持续不断发展和各大工程拆迁工作的展开，各类违法建筑屡有发生，但随之而来的相关行政部门不合法、不合理强制拆除纠纷同样不绝于耳，违建方与拆除方经常演化为水火不容的两大对立，而违法建筑之下的合法私产被违法破坏或侵占，更是容易成为导火索。违法建筑之上是否存在权利，是民法前沿的热点问题，学界和实务界历来认识不一。且不管这学术探讨中“违法建筑之上的权利”是否存在、从何而来，但可以肯定的是，“违法建筑之下”这个物理空间概念中的权利在现实中是通常存在的。违法建筑不会光秃秃地存在，或者用作厂房里面有生产材料，或者用作住宅里面有生活用品，这些私产所有权并不因违法建筑具有违法性而归于零。尤其在《物权法》的大背景下，相关拆除部门即便有再大的“正当性”，也必然有义务妥善保护建筑内的合法财产，哪怕只是“不小心”破坏的、“不留神”侵占的。应当说，上海此举确实有利于规范行政强制行为。

　　在我国，规范行政强制行为的步子一直比较蹒跚，最大的体现是，《行政强制法》迟迟未能问世，至今依然停留在草案阶段。本应与已经实施的《行政处罚法》、《行政许可法》成为“三架马车”的《行政强制法》，因为规范的是行政机关最激烈的执法方式，而被普遍寄予厚望。但是，在中国立法史上，该法将注定被打上一个“命运多舛”的标签。行政强制法草案历经6年多的论证起草及其间一度的搁置，全国人大常委会终在2005年岁尾首度审议，经过长达两年的“窒息期”，2007年底草案才迎来第二次审议。有人曾预言，行政强制法从起草到出台至少跨越三届人大。长时间的沉寂完全可以看出立法难度之大，利益博弈之艰巨，也更能从侧面印证行政强制行为得到规制的迫切性。

　　让人欣慰的是，今年两会期间，全国人大常委会委员长吴邦国在作工作报告时指出，全国人大常委会今年将对行政强制法草案进行三审。行政强制是动用国家强制力直接影响公民权益的行为，其名称即有些令人望而生畏。扣押、暂扣、约束、立即拘留、强制带离现场……在我国，目前带有行政强制性的字眼五花八门，令人眼花缭乱。据有关方面统计，我国不同部门对强制手段的称呼居然有200种之多。揆诸中国的传统与现实情况，法治进程的突出障碍也正是行政权力在一定程度上得不到有效制约。基于这点，《行政强制法》首先应当是一部限权法，把限制权力作为其核心立法宗旨，探寻权利与权力之间的平衡点。鉴于行政反弹与立法妥协在立法过程中并不鲜见，而此次行政强制立法涉及的还不仅仅是一个或某个行政部门，几乎是对全体行政执法机关的制约，承受的压力并不难想象。但是，在前两审草案已经初见制约框架的基础上，三审草案应更多地将天平倾向于行政相对人的权利保护，切勿因妥协而制造出语焉不详、非驴非马的立法成品。

　　在这个背景下，地方政府为全国性法律作出有益尝试，保护“违法建筑之下的权利”值得鼓励。