巨人法务

　　外资并购中的法律问题(三)

　　法》的附件，根据我国经济发展和国际经济环境的变化予以适时的、适当的调整。尤其是对于限制性产业，应具体规定有关产业外资进入的程度，如规定外资所占股权的最高限额等。对于向鼓励和允许外资进入的产业进行的投资可采用登记制，而对于向限制和禁止外资进入的产业进行的投资则实行严格审批制度。特别要注意对各种形式的间接并购的审批，防止外商以此种方式规避我国法律。

　　(二)制定《反垄断法》，建立统一的竞争法体系。

　　由于我国尚无反垄断法，加之在利用外资中出现的许多过分优惠的政策造成外资在同内资竞争中的优势地位，致使外资对我国部分行业的垄断日益加剧，这已对我国民族工业和经济结构造成了极大影响和侵害。为了有效地规范外资并购行为，反对现实存在的经济性垄断，制定我国的《反垄断法》已刻不容缓。《反垄断法》应规定凡是外资并购中国企业都必须接受审查，以确定该并购行为是否会形成垄断，凡是形成或可能形成垄断的都不予批准。审查内容主要应包括：(1 )对相关市场的影响;(2)市场优势地位的确立，主要根据市场份额、 强行定价能力、资金实力、市场的准入壁垒、供应商或消费者对相关企业的依赖程度等加以判断;(3)对并购的评价， 即该并购是否创设或加强了市场优势地位，是否在一定程度上消除或损害了竞争等等。

　　另外，对于外资并购中可能采用的商业贿赂、非法融资、欺诈舞弊等不正当竞争行为也应在《反不当竞争法》中有所规定。

　　(三)完善《公司法》、《证券法》，规范外资并购的方式和措施。

　　现行的《公司法》对公司并购缺乏全面有效的规定，尤其是对外资并购更是几乎没有明确的规定。笔者以为应在《公司法》中设专章规定公司的并购，并使之适用于外资并购，其中应包括并购的条件、并购双方的权利和义务、并购程度、并购的管理等内容。鉴于现行《公司法》对中小股东的权益保护不够充分，尤其在公司并购中易受侵害，应对有关规定进行修改、完善。如补充规定关于关联交易的监管、加强对信息披露的监管等等，同时对反收购的措施及合法性亦应做出规定。

　　《证券法》第四章“上市公司收购”的规定是比较完善的，但对于协议收购的规定则较为简单，全章十七条中只有两条是专门规定协议收购的。因此对收购的披露事项缺乏规定，更谈不上规定如何保护中小股东权益了。对于收购中的一致行动、关联交易，该法亦无规范，而这些内容都是应由法律明确规定的。《公司法》、《证券法》都应加强对并购的规定，同时应特别关注法律之间的配套衔接问题，切实建立起以这两部法律为基础的调整外资并购方式、行为措施的法律规范体系。

　　(四)对于外资并购中涉及到的国有资产评估、职工的劳动保障、社会保障、环境保护等问题都应在有关的法律、法规中加以规定。