巨人法务

　　关于企业收购兼并的合同主体

　　公司制企业国有股权有偿转让和国有企业整体产权或部分产权有偿转让是出让持股权，出让主体只能是管理者(或称主管单位)或持股者，企业本身不能成为收购兼并的出让主体。国有企业重要资产有偿转让和行政事业单位资产有偿转让不是产权转让，而是资产转让，出让主体不是管理者和持股者，而是该企业和行政事业单位本身。《全民所有制工业企业转换经营机制条例》规定：企业享有资产处置权，但对关键设备、成套设备和重要建筑物进行抵押或有偿转让，必须经政府主管部门批准。企业的重大资产不直接表现为国有资产，但它的处置对国家所有者权益影响较大，因此作为国有资产处置的一种形式;而非重大资产的处置属于法人行为，一般不属于国有资产处置的范畴。所以，具体地说，如果在企业收购兼并活动中，被收购企业系国有或集体企业，且又系整体产权收购的，则该收购合同的主体应为该企业的主管单位。倘若收购行为所涉及的仅是被收购企业的资产，则签约主体可以是该企业本身，但该资产转让与收购行为须获主管单位的书面批准。至于以公司制登记的企业，则股权转让的合同主体则应为在工商部门登记的投资股东。

　　实践中，还常常遇到工商登记材料中反映的投资主体与该企业的实际投资主体存在差异的情况。笔者曾经办过这样一例产权主体存在争议的业务，本市一家主营软件开发方面科技企业，90年代初企业成立时由现公司法人代表借款50万元投入，但因担心政策变化和私营企业受排挤，故挂靠在一全民企业名下，工商登记为全民企业投资的集体企业。经过多年苦心经营，现企业净资产达二千多万并拟改制和转让部分股权给风险投资公司，但是在工商查询时却发现原挂靠企业早已歇业，而该企业的上级单位又不了解属下竟还存在这样一个盈利丰厚的“孙子辈”企业，因而产权法律关系尤为复杂。当然，最后经过律师出具产权界定法律意见书及国资部门的“明察秋毫”，终于使该企业的产权最终界定为该法人代表个人所有，合法权益获得有效保护。据此，笔者需要说明的是，在企业收购兼并中，如果发现企业产权主体不明的情况，必须首先按照“谁投资，谁主张权利”的原则提请政府有关部门进行产权界定，切莫“将错就错”将非真正投资者作为合同主体予以签约，否则，将来仍是问题多多，时间愈长则法律关系愈加搞不清楚。

　　此外，企业的收购兼并还须遵循一些程序上的规范性要求，《上海市产权交易管理办法》中第5条规定，出让国有企业的，在作出出让决定之前，应当听取出让企业职工代表大会、工会的意见。出让城镇集体所有制企业的，应当经出让企业职工代表大会通过并作出决议。同时，按照《国有资产评估管理办法》及其实施细则规定，国有资产占有单位资产转让、拍卖、收购、兼并等，须进行国有资产的评估和确认。上海市的有关规定还明确，国有产权的出让价格，应以国资部门确认的评估值作为底价，出让价格低于90%的，应当经国资部门批准。同样，若集体产权出让价格低于中介机构资产评估值的90%，也应当经集体产权所有者的同意。