巨人法务

【内容提要】在日常生活中，凡事夫妻二人事必躬亲，既加大了生活成本，又不便于处理生活事务，若夫妻间互有家事代理权，便可解此难。从世界各国的婚姻家庭法的发展来看，多数国家都顺应历史的发展，承认并建立了配偶间的家事代理权制度。我国现行法律未明确规定夫妻家事代理制度，这对婚姻生活极为不便。笔者认为，在新民法典制定时，应当借鉴其他国家和地区的成功作法，将夫妻间的家事代理制度载入其中，以适应夫妻日常家事处理的需要。

【关键词】代理　家事代理　法律效力

引　言

日常家事代理权发源于罗马法，并为早期资本主义理论所继承。早期的日常家事代理权由夫妻委托发生，随着资本主义经济的发展，家事代理权由夫妻委托发展到夫妻有相互代理权。两大法系均承认夫妻间的家事代理权。

日常家事代理权指夫妻一方因日常家庭事务而与第三人交往时所为法律行为，视为夫妻共同的意思表示，另一方承担连带责任。在婚姻共同生活中，日常处理的事务甚多，不可能事事都由夫妻双方共同处理，必然有夫妻相互代理的需要。因此，多数国家婚姻家庭法规定夫妻对日常家事有相互代理权。

从我国的现有法律规定看，新修订的《婚姻法》仅规定，“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”没有明确规定夫妻间的日常家事代理权。鉴于此，本文拟对夫妻间的家事代理制度进行探讨，以期能为丰富该领域的理论和完善该方面的实践尽些绵薄之力。

一、夫妻家事代理权之概说

夫妻日常家事代理权，是指夫妻因日常家庭事务与第三人为一定法律行为时相互代理的权利，即夫妻于日常家事处理方面互为代理人，互有代理权。因此，只要属家事上的开支，夫妻任何一方都有家事方面的单独的处理权。

由于夫妻日常家庭生活涉及到社会生活的方方面面，如果事无巨细都要夫妻双方亲自出马才能实施，或凡事都需夫妻双方协商一致方能对外采取行动，可想而知，夫妻双方是难以承受其烦的。因此，赋予夫妻双方日常家事方面互有代理权是方便婚姻生活的必然要求。

从两大法系的法律规定看，夫妻之间的相互代理权均得到了法律的认可。大陆法系国家的法律认为，夫妻于日常家事处理方面互为代理人，夫妻间有相互代理对方为法律行为的权利，其法律后果是配偶一方代表家庭所为的行为，配偶另一方须承担由此产生的法律后果。例如，《法国民法典》第220条规定：“夫妻各方均有权单独签订旨在维持共同生活或子女教育的契约；凡由一方签约的债务，他方负连带责任。”《德国男女同权法》草案规定：“夫妻均有处理日常家务之权限。”我国台湾地区民法第1003条规定：“夫妻对于日常家务，互为代理人。”

与大陆法系不同的是，英美法系国家认为夫妻间的家事代理权是法律自动构成的代理，是因同居关系而构成的代理。从代理角度讲，英美法国家因同居关系而构成的代理实际上只是一种源于事实的推定，它与大陆法系国家家事方面的代理是一致的。根据英美法国家的判例，妻子以丈夫的信用与商人交易，只要丈夫未表示反对，法律即认为妻子享有代理权。

二、夫妻家事代理权的性质

关于家事代理权的性质，主要有二种不同的学说。（1）委任说。这种理论认为，妻子的日常家事代理权是根据丈夫的委任而产生。实际上，该观点是以罗马法的“妻之理家权” 为其理论基础，认为妻的家事代理权源于夫之委任。现代不少国家的立法就沿袭了这一传统。如法国1942年民法第220条明确将妻之家事代理权规定为法定委任。（2）婚姻效力说。大陆法国家学者多持此观点，认为家事代理权是基于夫妻身份而当然享有的权利，为婚姻之效力。比如德国民法就规定：“夫妻双方均有权从事满足家庭适当生活需要而效果也影响他方的事务。”

可见，无论是委任说还是婚姻效力说都将家事代理权当作一般代理权对待，认为在家事范围内，夫妻间有相互代理对方为法律行为的权利。但笔者认为，家事代理权在性质上根本不是一般意义上的代理，理由如下：（1）二者设立的目的不同。家事代理主要为婚姻生活的便易而设立， 意在方便处理夫妻日常事务；一般代理权的设立在于拓宽被代理人行为能力的范围或弥补其存在的欠缺， 重在为被代理人己身服务。（2）二者的性质不同。家事代理权为配偶权的内容之一，属已婚男女所享有的一种身份利益；代理权不是权利，而是代理人能够代理的一种地位或资格。（3）行使的名义和结果不同。家事代理为方便婚姻生活而设，行使时既可以行为者单方名义为之，亦可以夫妻双方名义为之，并且行为的结果对配偶双方有同等的约束力；对于一般代理权的行使，大陆法则特别强调必须以被代理人的名义行使代理权，行为者不能以自己的名义或自己和被代理人双方的名义为代理行为，并且代理行为的结果对代理人也没有拘束力。尽管在立法上将家事代理权界定为一般的代理权，但在实质上，家事代理权应为一种“代表权”。瑞士民法学者就持此观点，认为夫与妻同为婚姻团体之代表，同时，《瑞士民法典》第161条、第162条亦规定：“妻为日常需要之处理，与夫同样代表婚姻共同体”，“夫为共同生活的代表，也可以妻为代表 。” 家事“代表权”是由法律所明确规定的，属夫妻双方在家事方面当然享有的权利。只要是已婚的男女，夫妻任何一方均有权代表婚姻共同体对外为家事行为，该家事代表行为一经做出即视为夫妻双方之共同意思表示，对夫妻双方产生同等的拘束力，任何一方不得以事前未经其同意而对该代表行为进行否认。可见，采用“代表权”制度来调整家事代理，一方面能很好地维护夫妻双方的共同利益，便于家事的处理；另一方面也有利于对第三人利益和交易安全的保护。

三、夫妻家事代理权的行使

1、夫妻家事代理权行使的名义

关于夫妻家事代理权的行使应以何种名义进行，两大法系的规定有所不同。大陆法强调代理必须以本人的名义进行，惟有如此，代理行为的法律效果才直接由本人承受。与大陆法系不同的是，英美法不要求代理人进行代理活动必须依本人的名义，只要本人与代理人之间存在约定或法定的授权关系，不管代理人以谁的名义从事代理行为均可。

笔者认为，在调整夫妻代理权方面，采用英美法的作法比较可行。因为日常家事代理的范围仅限于日常家庭事务，客观上没有必要像普通代理那样对其名义进行严格限制，只要交易相对人了解日常家事范围内的行为即足以满足需要，没有必要苛求家事代理权的行使名义是一方还是双方。

当然，日常家事代理权并不排斥夫妻双方事先协商一致。实际上，婚姻当事人对涉及财产处理、子女教育、赡养老人等事务，通常会事先协商一致，而后由一方代表双方实施。事先协商一致的家事代理行为，体现了夫妻双方在该事务上的共同合意，但是，在对外为法律行为时，也没有必要以夫妻双方的名义进行。

2、夫妻家事代理权行使的权限范围

夫妻家事代理权在两大法系的多数国家均得到了法律的肯定，但是，两大法系的法律对夫妻可以相互代理的事项范围无不加以限制，即夫妻间有权代理的仅是于婚姻共同生活期间的家庭日常事务。

那么，家庭日常事务的范围又当如何界定？依史尚宽先生的观点，它包括未成熟子女及夫妻生活方面必要的一切事项，一家之食物、光热、衣着等物之购买，保健、正当娱乐、医疗、子女教养之开支，家具及日常用品之购置，女仆、家庭教师之雇用，亲友之馈赠，报纸杂志之订购等。从英国因同居关系而构成的代理看，其范围是这样规定的：妻子购买的商品或要求提供的服务，从性质上看是生活必需的，而不是奢侈品；从数量上看是在一定限度之内，如果妻子的行为超出了这些限制，则丈夫不对第三人负责。

笔者认为，日常家事的范围应当包括家庭生活所必要的一切事务，该事务的范围主要以家庭生活开支的形式表现出来。家庭生活开支是为维持家庭生活正常进行及进一步提高生活水平所需的费用，是经常的和重要的日常夫妻共同财产开支，其外延也是相当宽广的，它涵盖了必要的日用品的购买、医疗和医药服务、合理的保健与锻练、文化消费与娱乐、子女教育以及家庭用工的雇佣等决定家庭共同生活必要的一切事务，其范围主要包括：（1）维持共同生活的费用；（2）抚育子女的费用；（3）家庭成员所需的医疗费用；（4）其他日常生活所需的费用。

当然，日常家事代理权的范围也具有一定灵活性，因人因事都可以有所变化，它会因婚姻当事人的社会地位、资产、职业、收入等的不同，而使其范围也略有不同；同时，婚姻生活地的传统和风俗习惯对家事的范围也有影响；还有，在紧急情形下，日常家事的范围可以较通常情形下适度大些。

但是，下列事务不属于家事代理的范围：处分不动产；处分具有重大价值的财产；处分与婚姻当事人一方人身有密切联系的事务，如领取劳动报酬、放弃继承。

3、夫妻家事代理权行使的效力

家事代理权的设定意在维护夫妻日常家庭生活利益，根据权利与义务相一致的原则，夫妻一方因家事所为的法律行为，视为夫妻双方的共同意思表示，夫妻双方应当对该行为共同承担责任。例如，《日本民法典》第761条规定：“夫妻一方就日常家事同第三人实施法律行为时，他方对由此产生的债务负连带责任。”

我国《婚姻法司法解释（一）》第17条第1款规定：“因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。”因此，对于这类财产处分，夫妻任何一方均有决定权，即一方当然地享有处分权，且一经做出即代表双方共同意思表示，该家事行为对夫妻双方有效。

夫妻一方行使家事代理权所取得的权利和负担的义务，原则上应当由以夫妻共同财产承担责任。但是，夫妻在行使家事代理权时，应当负有与处理自己事务时相同的通常的注意义务；同时，家事代理行为必须在代理权的范围之内实施方为有效；倘若逾越该范围则构成家事代理权的滥用。夫妻一方滥用家事代理权或超越家事代理权范围的代理事项，其后果应由行为人自负其责，以其个人特有财产承担责任。《日本民法典》认为违反注意义务的一方应承担由此产生的损害。《德国民法典》规定，家事代理权的行使 “惟就处理自己事务时通常所用之注意互负责任”，如果夫妻一方行使家事代理权时违反了这一注意义务要求，应当承担相应的法律后果。

四、我国应当建立夫妻家事代理制度

作为配偶权的基本派生权利，夫妻间相互的家事代理权在婚姻生活中具有重要地位。从各国的婚姻家庭法的发展来看，多数国家都顺应历史的发展，承认并建立了夫妻家事代理制度。反观我国婚姻法，该法没有明确规定夫妻日常事务上的家事代理制度，而是强调夫妻相互协商、协力解决家庭生活问题。这种立法模式混淆了日常事务的代理与法定代理、委托代理的关系，不仅不利于公平保护配偶双方的利益，而且有损于民事交易的安全。

令人欣慰的是，《婚姻法司法解释（一）》第17条规定：“因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。”从文义上上看，该解释已经明确肯定夫妻双方有家事的相互代理权。但因最高法院只是我国法律的适用机关，它不能制定和创设法律，所以其有法律效力的司法解释可谓是“名不正、言不顺”。因此，笔者认为，在新民法典制定时，应当将夫妻家事代理制度载入其中，以使其“名正言顺”。

尽管夫妻家事代理权所涵盖的内容十分丰富，但是，新民法典在未来建立这一制度时，至少应在以下方面有所举措：

第一，明确规定配偶双方有家事上的相互代理权，并对家事代理行为的范围、效力进行具体的规定。只要是已婚男女，都依法享有家庭日常事务的对外代理权，即使是分居的夫妻也不例外。夫妻一方因日常家事所为的代理行为，另一方不得以未经其同意为由而否定其效力。

第二，法律在赋予配偶双方家事代理权的同时，还要对家事代理权的行使进行必要的法律限制。夫妻家事代理权必须在法律规定的限度内予以行使，不得超出必要的限度，否则，其家事代理权将依法受到限制或被剥夺。但是，由于夫妻间家事代理权的限制很难为外人知晓，其限制不得对抗第三人。

结　语

在社会主义市场经济日益发展的今天，夫妻共同财产用于从事各类民事交易活动的情形逐渐增多；相应的，因夫妻处理家庭事务而引发的纠纷也不断产生。因此，日益频繁的民事交易要求在立法上对夫妻双方和各方如何行使家事代理权以及违规操作可能引起的法律后果进行明确的规定。同时，在司法实践中，对夫妻因行使家事代理权引发的纠纷的处理对策，也应当加以规范化和制度化，以使夫妻婚姻家庭生活关系和社会生活关系能稳定发展。

尽管2001年的婚姻法（修正案）在调整夫妻共同财产处分方面取得了可喜的进步，但作为一个阶段性、过渡性的立法措施，其制度性的缺失以及内容的失之过简，以致难于操作，其仍然有很大的修改完善空间。民法典是成为民法的最高形式，它以条文众多、体系完备、逻辑严密为特征、便于当事人和法官寻法为特征。 “他山之石，可以攻玉”，新民法典在家事代理权的规制方面，应当借鉴其他国家和地区的成功作法，从根本上解决夫妻家事代理方面所存在的规则缺乏问题，使处于灰色地带的夫妻家事代理行为有法可循。

（作者单位：山东省东营市中级人民法院）

前妻持借条骗补偿 前夫偷录音赢官司

来源: 《信息时报》

录音显示女方索要补偿的两张借条为同一宗债务，虽然女方质疑录音合法性但未获法院支持

时报讯 （记者 李朝涛）一男子在离婚时答应补偿女方6万元，后因手头紧推迟偿还，在归还一部分后重新写下欠条，这样一来，两年内先后写了两张欠条，结果被前妻据此上告法院，要求支付11.5万元的双份补偿。男方也不是“省油的灯”，事先请朋友以谈判为由，偷偷录下妻子的谈话，在法庭上出示作证。记者日前获悉这起趣案的终审结果，虽然女方质疑录音未经她允许不合法，但广州市两级法院均认为男方的行为并没有违反法律的禁止性规定，偷录资料可以作证，判决女方败诉。

贪心前妻 持先后借条索双份补偿

据了解，张猛和黄丽（均为化名）是广州市人，因感情不和在2000年11月经法院调解离婚。双方在法院达成调解协议，约定张猛在2002年8月28日前补偿黄丽6万元。

此后，因张猛一时手头紧缺，便在2003年写下一张欠条，将6万元的支付日期推迟到2004年底，并承诺到时多给利息5千元。到了2004年，张猛先后支付了1.5万元给黄丽，并又写了一张欠条，内容为“欠黄丽5万元”。就是这两张欠条给张猛引来一场“莫须有”的官司。

2005年6月份，张猛突然接到广州市天河区法院的通知，说是黄丽将其告上了法院，要求其支付欠款11.5万元。张猛闻讯一时满头雾水，自己何时欠前妻这么多钱？至多也就是还没来得及还的那5万元！

聪明前夫 请人偷偷录音庭上反驳

到了法庭上，张猛才知这11.5万元的“来历”。黄丽不仅对已经支付的那1.5万元不认账，还将2004年那张欠条说成是“他一时缺钱找黄丽借的”，因此两下一加就成了11.5万元。

黄丽有她的“盘算”，不料张猛也留下“一手”。案件开庭时，张猛当庭提交了一个录音资料，里面是一段黄丽和张的朋友郭某的谈话，黄丽说到了2004年那张欠条的来龙去脉，表明那是张猛在先还了1.5万元后，尚欠5万元未还，而不是重新欠下的债务。

面对这个录音，黄丽顿时慌了手脚。因为当时是郭某代表张猛来跟她讨论如何还钱的，黄丽事先并不知道郭某会录了音，黄丽当即向法官提出了异议，认为这个录音证据来源不合法，事先未经过她本人的同意，依法不能作为证据使用。

法院判决 偷录不违法当然可作证

到底这个录音能不能作为证据使用？2005年底，天河区法院作出一审判决。法院认为，根据相关法律的规定，只要录音资料取得没有违反法律的禁止性规定，在没有其他证据证明其存有疑点的情况下，可以作为案件的证据。

既然如此，法院认定张猛并没有借过黄丽5万元，结合先前已经支付的1.5万元，法院判决张猛只须支付5万元给黄丽即可。

对于这个判决，张猛是完全满意，而黄丽则不服，上诉到广州市中级法院，依旧认为张猛提供的录音资料不能作为证据使用，要求广州中院改判。经审理后，广州中院日前作出终审判决，以一审法院同样的理由，驳回上诉，维持原判。

以案说法

同时具备三条件 私自录音可作证

在诉讼实践中，要使录音证据成为判决依据，必须同时具备三个条件：

１．当事人出示的录音证据未被剪接、剪辑或者伪造，前后连接紧密，内容未被篡改，具有客观真实性和连贯性。

２．录音证据的取得必须符合法律规定。如果录音证据的持有者采用了侵犯他人的隐私或者违反法律禁止性的规定，比如在其工作处所或者住所以窃听方式取得的录音资料，就属于违反法律禁止性规定取得的证据，不能作为诉讼证据使用。

３．对方未提出反驳或反驳理由不成立。法院在把录音证据作为判案依据时，还要对录音证据是否有疑点进行审查。如果对方当事人对录音资料表示质疑，并提出足够的证据加以反驳，那么该录音证据便失去证明力；如果没有足够的证据加以反驳，法院就应当确认该录音证据的证明力。

另外，在采取偷录的方式收集自己所需的证据时，应当尽量采用先进的录制设备。在实际操作过程中，要尽量选择杂音干扰少的地方录制。在偷录中，应先表明自己的身份及录制时间，并巧妙地引导或提示对方表明身份，以增强证据的可信程度。