巨人法务

　　【正文】

　　一 案例回放与问题的提出

　　陈某与金某于1994年11月30日登记结婚，1996年8月23日生育一子。2001双方因感情不和，协议离婚。在财产分割时，丈夫陈某考虑到儿子归女方金某抚养，做出了大量让步，把所有的财产全给了女方，并一次性支付了儿子的全部抚养费。离婚后，女方以儿子与男方没有什么关系为由，屡次拒绝男方探视，并未经男方同意，擅自更改儿子姓名。男方为维护自己的亲权，向诸暨市公证处提出亲子公证申请，以法定程序带儿子陈××在浙江省高级人民法院司法鉴定物证实验室进行了DNA鉴定。鉴定结论证明陈××不是陈某所生。陈某随即起诉金某，以财产权、人格权、身份权受到侵犯，给原告造成了极大的精神损害，并耽误了原告的最佳生育年龄，侵犯原告生育权为由，请求法院判令返还抚养费10万元，并赔偿精神损失15万元。被告则以其不忠行为因为原告家庭暴力所至，以及原告已经再婚，父子已无感情，故不存在精神损害结果为免责事由，请求判令仅返还抚养费，并以家庭暴力反诉，要求判令原告支付人身损害赔偿20万元。

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　　法院认为，被告违反了《婚姻法》第4条相互忠实义务，以及《民法通则》第7条尊重社会公德，不得损害社会公共利益的义务（学界称为公序良俗原则），违反了最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条中的“一般人格权”条款，认为精神损害赔偿理由成立；同时认为，孩子非陈某所生，原告主张抚养费返还，理由正当，但并未说明法律根据；对审理家庭暴力的请求，要求原告另案处理，但并未回应原告以此为免责事由的抗辩。这类情况学界称为欺诈性抚养问题。本案中，法院判决主要是以被告的侵权责任之成立为依据。但侵权责任仅用于说明精神损害赔偿之法律依据，并未说明返还抚养费之法律根据。本文拟就此案判决中存在的法律缺陷为基础，探讨目前司法实践中，欺诈性抚养的法律责任形式的类型之不足，对当事人救济之不充分以及可能的改进措施，说明民法之契约精神在婚姻家庭法领域拓展之可能的正面价值。

　　二、本案的法律分析—司法逻辑的缺陷与不足性

　　本案原告的两项主张得到法院支持，一是精神损害赔偿，二是抚养费返还，但法院所持的法律依据都是值得商榷的。

　　首先，法院以一般人格权为依据，确定了被告的侵权责任。但考察《精神损害赔偿司法解释》第一条所列权利，并无本案中与原告所受侵犯之权益严格对应的权利类型，不是所具权利中任何一类。

　　侵权责任是一种法定之债。按照侵权法的权利法定原则，为了保证在个人自由与他人自由之间维持一种协调关系，使自己的自由意志不至于与他人之自由意志发生激烈冲突，又同时不令他人为自己权利的行使而有过分负担，法律必须明确规定个人所享有的权利形式，即所谓类型法定原则。同时，为了防止司法适用中过分拓展一方的权利要求而导致个体权利之间的失衡，法律也必须明确权利的内容，是为内容法定原则。权利法定的法律功能，就在于防止司法裁量中任意加重一方责任与负担，使另一方享有不适当的自由与豁免，从而合理分配责任限制，划定权利的宽度，实现“法律下之自由”的理念。而唯此种自由方为真正可欲之自由。否则人们的权利会相互冲突，难以实现秩序之稳定建构与社会之协调意志。各种千奇百怪的权利主张就会爆炸式的出现，诸如接吻权、观赏权等等。所以，没有合法依据的权益主张，没有资格得到法律之评价，更遑论支持。本案中，原告就面临这样的尴尬，他只是抽象地指出自己的人身权受到侵犯，但人身权之法律内容是否包含原告所主张之权益，殊值探讨。妻子没有为自己生育子女，而是以欺骗之手段，使自己误将他人子女当作己出而抚养，因而受到财产损失与精神打击。但此与中国法上人身权内容衔接不当，尚需法律解释才能纳入。而是否纳入，取决于法院之自由裁量权，于权益保护而言非坚固之策，存在内容不合法之嫌疑。同时，原告所谓最佳生育权更是无法律依据，并非法定权利类型。即使因延误时机而身体衰老，致精子品质下降，确实影响其生育后代之质量而受有损失，法院自然也无法以侵权责任提供救济。但“法律之生命在于经验而并非逻辑”。现代社会发展令人之交往活动空间日益扩展，因而个人所保有之权益以及面临之社会风险都同时增加，权利法定化之理念自然不可能穷尽保护当事人现实权益之需要。故而发展出一般人格权理论，旨在缓和“法律下之自由”的秩序要求与民法“权利本位”的理念信仰之间的紧张关系。其尝试将制定法所不能包含之权益纳入一般人格条款之保护范围。但本案中，值得讨论的是，中国法上是否存在此一般人格权条款？如果存在是否可以任凭法院自由裁量权而不需要根据一定的标准或者理念就将任何权益都纳入一般人格条款之保护？需不需要考虑法的确定性与安定性价值。《精神损害赔偿司法解释》第一条规定“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理”，常被认为是对一般人格权之说明，法院可以对侵犯“其他人格利益”的案件管辖。当事法院也据此认定被告侵犯了原告之一般人格权。但笔者认为这种规定并非外国法意义上的一般人格权条款，不能以外国一般人格权之内涵来解释本条的适用。虽然它们都起到弥补制定法权益保护不足性之功能，但存在客观上的差别。它对侵权方式特别要求以违反社会公德、公共利益为法院管辖之前提，套用福利经济学的术语，也就是侵权行为必须具有某种对第三人的负外部性，法院才可以受理。有论者会从法律文义解释的角度反驳笔者，认为上述前提条件限定之范围，不及于后者“其他人格利益”，不受前提之约束。笔者且不论反驳者以此为根据是否有立法解释之支持而仅可能是一家之言，或者此种理解是否符合立法技术与中文语法规范之要求，单就一般人格权之认定上，国外也不同于中国。侵权法之发展，很大程度上依赖司法判例不断拓展权利之范围。在这种拓展作业中，司法必须权衡法之确定性与权利保护之价值，负担有发展法律权利体系之责任，需要根据实际情况的普遍性与权益保护的重要性而决定是否将某些新出现的权益纳入一般人格权之保护中。如果司法不做这种“跨栏运动”，没有任何选择标准，而将一切需要救济的权益纳入一般人格权，不但有违发展法律权利体系、为立法提供实践资料之责任；同时也不能避免“权利爆炸”，“权利泛滥”之结果，最终使个人自由得以协调之法律秩序理想完全落空。本案就存在这样的问题。原告的权益主张能否依次通过笔者上述三个跨栏运动（一般人格权条款之有无，前提条件之限制，以及具有发展为法定权利之潜质与价值），值得商榷。以侵权责任作为保护原告之根据，即使可欲，亦非必然可能。 1 2 3