巨人法务

　　[摘要]2001年修正后的新婚姻法修改了1980年婚姻法关于判决离婚标准的概括主义立法模式，确立了抽象概括与具体列举相结合的例示主义的判决离婚标准新模式。对此，有学者认为，这是“我国离婚标准立法的一大发展和进步”，甚至还有的认为，例示主义是判决离婚法定标准立法例的“最好归宿”。笔者认为，新婚姻法关于判决离婚标准的例示主义立法模式，无论是从理论上评判，还是在实践中检验，并非是进步，而是倒退，更不是“最好归宿”。应当屏弃例示主义立法模式，回归1980年概括主义立法模式。

　　[关键词]列举主义、概括主义、例示主义、有责主义、无责主义、破裂主义、绝对离婚理由主义、相对离婚理由主义

　　[ 目 次 ]

　　一、由概括主义到例示主义—— 离婚标准立法模式的新变化

　　二、例示主义的实践效果及其缺陷分析

　　（一）、例示对判决离婚的指导意义不大。

　　（二）、例示情形不能成为夫妻感情破裂的必然例证， 例示与具体个案、概括离婚标准与具体例示相互矛盾。

　　（三）、例示作为绝对离婚理由，在司法实践中难以贯彻。

　　（四）、例示容易诱发要求离婚的当事人，为了达到离婚目的而实施例示情形。

　　（五）、以例示限制法官的自由裁判权，违反婚姻特性，其目的难以达到。

　　三、我国例示主义立法缺陷产生的原因及其解决途径

　　（一）、例示主义立法缺陷原因分析

　　1、我国例示主义立法技术自身存在的问题

　　2、例示主义立法固有的缺陷

　　（二）、克服我国例示主义立法的弊端途径

　　[正文内容 ]

　　一、 由概括主义到例示主义—— 离婚标准立法模式的新变化

　　我国婚姻立法经历三次重大立法活动，即1950年颁布第一部婚姻法；1980年修改制定了第二部婚姻法，废除1950年婚姻法； 2001年对1980年婚姻法进行了重大修正。 在三次立法过程中，离婚标准的立法模式也经历了一个由概括主义到例示主义的发展变化过程。1950年婚姻法第十七条规定：“男女双方自愿离婚的，准予离婚。男女一方坚决要求离婚的，经区人民政府和司法机关调解无效时，亦准予离婚”。1953年3月19日中央人民政府法制委员会在《有关婚姻问题的若干解答》中对这一条作出的解答是：“人民法院对于一方坚决要求离婚，如经调解无效而又确实不能继续维持夫妻关系的，应准予离婚。如经调解虽然无效，但事实证明他们双方并非到确实不能继续同居的程度，也可以不批准离婚”。这一解答已经表明了“夫妻关系能否继续维持”是准予或不准离婚的条件。1963年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策几个的题的意见》中，提出了离与不离的基本原则界限：“对于那些感情还没有完全破裂，经过教育有重新和好可能的，不要判决离婚；对那些夫妻盛情已完全破裂，确实不可能和好的，法院应积极做好坚持不离一方的思想工作，判决离婚”。1979年，最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律的意见》中指出“人民法院审理离婚案件准离不准离的基本界限，要以夫妻关系事实上是否确已破裂，能否恢复和好为原则”。上述规定说明，虽然1950婚姻法把“调解无效”，作为“准予离婚”的条件，但自1950年第一部婚姻法以来的30年间，我国实际上先后是以“不能继续维持夫妻关系”和“夫妻感情破裂”这一抽象标准，作为准予或不准离婚的法定标准。1980年的婚姻法吸收了1950年以来的婚姻立法和司法经验，直接把感情确已破裂作为准予离婚的法定条件。1980年婚姻法第二十五条规定：“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼”（第一款）。“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”（第二款）。2001年修正后的新婚姻法第三十二条共分列四款。第一款规定：“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼 ”。第二款规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚 ”。第三款规定：“有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（1）重婚或有配偶者与他人同居的；（2）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（3）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（4）因感情不和分居满二年的；（5）其他导致夫妻感情破裂的情形”。第四款规定：“一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚”。在这四款中，后三款共同构成我国判决离婚标准的完整体系，也是人民法院处理各种离婚纠纷的依据。

　　新婚姻法的上述四款，第一、二款是1980年婚姻法第25条的内容，第三、四款是新增加的内容。正是因为增加了第三、四款的例示性规定，使新婚姻法改变了自1950年以来，特别是1980年婚姻法判决离婚标准的概括主义立法模式，确立了抽象概括与具体列举相结合的例示主义的立法模式。

　　在民法理论上，根据法律规范的表达形式，将判决离婚标准的立法模式分为：列举主义、概括主义与例示主义。所谓列举主义是指法律将离婚的法定理由具体明确地加以规定，法律未加规定的原因不能作为离婚的法定理由。这种立法方式一方面限制了个人的离婚自由，另一方面，从司法中排除了法官自由裁量的余地。台湾在1985年 6 月 3 日修改前的亲属法1052条即是，该条详尽列举了10种离婚事由。所谓概括主义，就是法律不具体列举离婚的理由，只作抽象概括性规定，作为准予离婚的法定依据。这些抽象概括性规定，一般是以婚姻破裂无可挽回或夫妻关系无法继续维持等为离婚的法定理由。我国80年婚姻法关于离婚标准的规定属于概括主义，离婚的法定标准就是“夫妻感情确已破裂”。所谓例示主义，就是抽象概括与具体例示相结合，既有抽象概括的离婚条件，又有具体明确的典型例示。例示主义又有两种立法模式，一是先列举一些法定离婚事由后，又以一个抽象的、伸缩性的条款加以概括，以弥补列举事由的不足。日本和我国台湾等国家和地区属于先例示后概括。二是先明确规定了一个抽象概括的离婚条件，然后又将常见的典型的具体离婚事由加以例示，以补充说明抽象概括的离婚理由。我国新婚姻法第三十二条就是这种立法模式。新婚姻法第三十二条第二款属于概括离婚条件，第三款属于第二款的例示说明或典型表现。第四款则属于特殊例示 .婚姻法第三十二条第二、三、四款共同构成了例示主义立法模式。 1 2 3 4 5 6