巨人法务

　　一美女结婚了，居然酒席都免了，只寄来了些精致的糖果。事后才得知她结婚登记时已经身怀六甲身不由己了。女友在童年时期便生成的对胜大华丽婚礼的梦想就这样被腹中的小家伙无情地摧毁了。

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　　我致电： “……这以前‘奉诣成婚’都是要诏告天下的啊，你倒好，不但不告还连同我送红包的权利都剥夺了。”

　　女友颇有些无奈： “一个女人有了孩子，那里还有自我?起初他不同意结婚：说时机不成熟，劝我把孩子做掉，这是我生命中第一个孩子啊-我怎么忍心杀了他(她)。这一僵持就是几个月，眼看肚子一天天大起来，要不是我以两条命相逼，他现在还是个快乐的单身汉。”

　　我的心突然有被丝线拴扯的痛，搜索过全部安慰人的话，最后只吐出一句：“没事了，你的孩子会比你更漂亮的，好好保重身体啊，我还盼着做干妈呢。”

　　女友的婚姻总算成就了，当前的法律对“奉子成婚”这种行为没有明令禁止，唯一涉及到的法条是《婚姻法》第五条：结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。可她的情况一来构不上胁迫，(因为女友并没有以男方及其亲属的生命财产的安全相威胁)，二来也不属于第三者的干涉(因为胎儿在未出生时还不具备民事行为能力，不能作为独立的民事主体而存在)。法律的问题解决了，虽说孩子不比圣旨，可在这种语境下多多少少还是有点强制的味道，我感觉到莫名的悲哀。

　　2002年9月1日生效的《人口与计划生育法》已经明确了男性的生育权，并且随之产生了妻子私自堕胎丈夫获赔的判决。我对此类判决理解是：法院并不否认《妇女权益保障法》中关于妇女有不生育自由的权利，但根据“新法优于旧法”的原则，男性的生育权比女性的不生育自由权更应受到保护。笔者不是女权主义者，只是相信来自头顶星空的规则。前述吾友的故事还算不幸中的万幸-双方的关系纳入到了法律的庇护之下。但设想女友的情况更糟一点，男方仍然不答应结婚，那女友的生育权该如何来保障?生育权的主体最终是谁?法律到底保不保护未婚妇女的生育权?胎儿有民事权利能力吗?基于以上问题，笔者将在本文中作出分析回答，意在抛砖。

　　第一块砖：生育乃性之成本

　　辅助生育技术自1978年为英格兰蓝爱德伍德医生首创成功后，性就不再是使妇女怀孕的唯一方式了，但怀孕仍然不可避免地要被计算在性的成本之内。波斯纳先生将性所服务的目的(性的收益)分为三组：生育的、享受的和联谊的。杨立新教授将性利益定义为一种独立的人格利益。并进一步阐述他具有人身自由和精神自由的双重属性，男女双方通过作为的方式实现这种利益，通过不作为的方式保持它。从而获得自身的幸福和快乐。笔者非常赞同这两位的观点，但更愿意从悲观的角度来剖析。“生一个不想要的孩子就是为性快感支付的一种沉重的税”，性的利益为双方共享，但因为生孩子的妇女要承受心理上的焦虑、生理上的不适和只有她自己才了解的痛苦，而依目前的医学技术还不能把受精卵移植到男人身体里去孕育，所以这种税最终是由妇女来承担的(男人当然也可以以他们损失了几枚精子作为辩护)。

　　这跟共同犯罪的构成非常类似(《圣经》里面淫欲罪也是7宗罪的一种)：主观方面，男女有两情相悦的共同故意;客观方面，实施了偷尝禁果的行为(性交);犯罪主体，是二个16岁以上具有完全行为能力的人。按照《刑法》此二人应该被科以同等的刑罚。但事实是，如果两人没有结婚，男方一旦认定了不要孩子而女方又没有做“未婚妈妈”的勇气或者不愿意象吾友那样采取极端方式的话，她唯一的出路恐怕就是用中止妊娠来放弃自己的生育孩子的权利。相反，如果女方不愿意要自己身上的这块肉，还必须经男方的同意，否则就在法律上构成侵权。总之，“犯罪”所得利益归男方所有，后果一概由女方来承担。

　　在立法上如此重视父权夫权以及所有男性的权利，而对妇女的关切不敏感，这很容易让人假定有相当多的法律必定是男性努力的结果，他们成功地把妇女的利益(最广义的)再分配给了自己。

　　第二块砖：避孕失败怎么办?

　　按照波斯纳先生的分类，吾友性所服务的目的也许是享受的或者联谊的，反正不是生育的。现实生活中，造成这种后果的原因多为避孕失败，于是产生了避孕失败由谁负责的问题，是由女方“一人做事一人当”吗?男方的责任仅仅是道义上的吗?可否追究避孕药具销售、生产商的责任?医院要求做流产手术必须由丈夫签字的规定可行吗?

　　笔者认为避孕失败可能是由多方面的原因所致，应视情况而定。大多数男性都有一种观念：认为避孕是女人单方面的事。原因很简单，人都是利己动物，在行为不会对自身产生严重后果的情况下，就不会再投入更高的成本或者牺牲自己更多的利益。所以他们在对待计划外怀孕时要求女人“一人做事一人当”就可以理解了，当然也有部分责任感特别强的男人会在女人同意中止妊娠后在经济上和精神上予以支持。1，笔者在第一块砖中已经有所主张，现摆明观点：在双方均对避孕失败存在过失的情况下，应当由法律来强制规定男方的责任。理由如下：《婚姻法》第三十四条规定：女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。这表明我国立法偏重于保护弱者，对妇女具有一定程度上的人文关怀，所以基于妇女生理的特殊性，未婚妇女在中止妊娠后可向致使其怀孕的男方主张相应的经济补偿。2，目前市面上还没有避孕药具能够起到100%的避孕效果，有的在说明书上标示成功率95%、99%等字样，正是由于这5%甚至于1%的免责事由，就给制造假冒伪劣商品的商家留下了无尽的余地。就算当事人以他侵害了自己不生育的自由权为由起诉，举证上也相当困难。其次，由于我国避孕药具器械市场缺乏有效的管理监督，致使一些不法商人为了谋取暴利，投机取巧造成市场混乱， 然而最让人担忧的还是关系到人民群众的健康和安全的质量问题 ( 国家药品监督管理局就2002年初在全国11个省市的流通领域中，对147家避孕套经营企业多个批号避孕套进行抽查的结果予以通报，合格率仅为13.3%.)因此，相关法律法规的出台就显得刻不容缓了……3，为了应对《人口与计划生育法》中关于公民生育权的规定，避免不卷入不必要的诉讼，全国各大小医院纷纷作出内部规定，即流产手术必须经丈夫签字方可做。笔者认为此规定与《妇女权益保障法》抵触，侵犯了妇女不生育的自由权，当然无效。实际上，只要院方在医疗活动中不违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的规定它就根本不会涉及到侵犯生育权的问题。笔者不反对医院未雨绸缪将双方的签字作为备份材料，但无论如何也不应当作为一道强制性的程序。 1 2