巨人法务

　　一、案例

　　1994年4月25日，原、被告系双方已生育子女，且被告(女方)已结扎后的舅表亲(三代内旁系血亲)再婚(原告、男、42岁;被告、女、31岁)，婚姻登记机关凭被告已结扎证书向其颁发了结婚证，原、被告双方共同生活了十七年，2009年，被告发现原告在外有婚外情，双方乃发生争吵，后双方分居三个月，2010年2月27日，原告诉求宣告婚姻无效。

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　　二、分歧

　　法院审理后，出现两种意见：一种意见认为，原、被告系婚姻法上的“禁止三代内旁系血亲结婚”情形，根据《婚姻法》第7条和第10条规定，属于禁止结婚和应该宣告无效的婚姻的情况，应该毫无疑义地宣告为婚姻无效;另一种意见认为，原、被告为不生育的三代内旁系血亲方面的再婚，因为再婚而婚姻登记机关没有阻止而允许了结婚，且婚姻已维系十七年，婚姻对社会没有造成不利影响，现原告存在过错，属《婚姻法》第32、46、49条规定的情形，可以对婚姻不认定其效力，判决双方不准离婚。

　　三、辨析

　　以上案例事实，如何处理恰当?我们不妨从婚姻法学概念分析：首先，上述案例呈现两个事实，第一个事实：原、被告系三代内旁系血亲结婚;第二个事实：原、被告为不生育的再婚。继而，我们从法理学分析这两个事实，第一个事实，禁止的三代内旁系血亲结婚;三代内旁系血亲结婚，被我国婚姻法所禁止，那么婚姻法为何对其禁止?婚姻法学是这样论述的：第一，近亲结婚不利于后代的健康，这是人类在繁衍中得出的实践经验并得到了科学的论证;第二，人类两性关系的发展证明，血缘过近的亲属间通婚，容易把双方生理上的缺陷遗传给后代，影响家庭幸福，危害民族健康;第三，限制一定范围内的近亲结婚也符合人类的伦理道德观念。因此，近亲结婚一直为古今中外许多国家的法律所禁止。

　　那么三代内旁系血亲结婚，其情形就有哪些呢?包括三种情形，(1)兄弟姐妹，包括同胞兄弟姐妹、同父异母或同母异父的兄弟姐妹，但不包括并无血缘关系或异母异父的兄弟姐妹等。(2)伯、叔与侄女、姑与侄，舅与外甥女、姨与外甥;(3)堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹。这三种情形，均属于近亲，如果结婚，结婚紧接着的是婚姻生育，首要出现的问题是后代健康问题，影响的是人类质量，次而，近亲结婚破坏的是人类伦理道德，关于人类伦理，其实质是道德范畴，从表面看，道德不是法律，道德是靠人类理念约束人们行为，法律是由国家机器约束人们行为，道德不由国家强制力执行，道德是观念问题，而法律既是观念更是工具，道德不为法律，但道德是法律的渊源，尤其道德是习惯法的主要渊源，道德成为习惯法后就是法律，由此婚姻法将禁止近亲婚姻这一伦理道德上升为了法律，因而该伦理道德成为了法律。

　　关于婚姻法禁止三代内旁系血亲结婚，是伦理道德观念问题，从社会科学方面来探究的话，社会学认为，它是人类社会婚姻历史和人类社会尊卑体系历史的观念化的产物，人类婚姻历史，就是人类婚姻沿袭历史，人类婚姻沿袭历史是随人类社会尊卑体系构建和发展而产生的人类社会体系中一个分支的体系，简单地说，人类婚姻体系是由人类尊卑体系园囿的人类构造体系;婚姻严守于尊卑，尊卑源渊血亲，血亲的流源形成着尊卑体系，尊卑体系框架着婚姻体系;人类尊卑体系是随着人类社会文明构建而逐步建立起来的，了解人类婚姻发展史的人们都知道，人类婚姻，在原始社会，是群婚制，原始社会末期，是对偶制，阶级社会是夫妻制;群婚制是血亲群婚，血亲群婚首先是无级别婚，后来才是级别婚，级别婚开始按年龄级别的婚，随后慢慢改变为辈份婚，从而再发展为表亲婚;表亲婚凸现婚姻缺陷，阶级社会后，最早的婚是阿注婚，阿注婚就是朋友之间的婚，继而，婚体现它的本质含义，婚跟昏是谐音，讲到婚，人们认为是男女黄昏后的私事，所以将男女组合称为婚，因此阶级社会的婚，流行的是抢劫婚，简单地讲就是男人在黄昏抢到女人，扭成性行为组合，算是成婚;由于抢劫婚盛行，阶级社会将婚以尊卑观念去约束，是婚遵循尊卑体系，尊卑体系就是人类辈份体系，辈份体现分为级别辈份和同级辈份，尤其有国家体系以后，政治上有官位尊卑体系，民生方面形成的是家族辈份体系，在婚姻方面着重表现的是家族辈份体系，家族辈份体现的是尊卑等级，即祖、父、儿、孙阶梯辈份，因此阶级社会国家，要求的婚姻是尊卑等级中的同辈之间才可发生婚姻，婚姻不能越尊卑等级，同时，同辈尊卑以血亲远近而划分，其划分又以父系而划分，同父同祖为近血亲，远祖远父为疏血亲，这就是伦理，跨越尊卑等级而形成婚姻，就是破坏尊卑的婚姻，是非伦理性婚姻，为阶级社会国家所禁止;阶级社会的伦理，除了血亲观念，还表现着血亲权，血亲权突出的表现是从母系飞跃成父系，父系后来成为父权，父权的标志是父姓，父姓成为一个家族或者一个宗族，即就是说，一个家族或者一个宗族，为同一个姓，同一个姓除了等级尊卑外，同时存在血亲疏远的问题，同族同宗，无任血亲疏远，都是近亲近血脉，封建制国家一律禁止同宗同族成为婚姻;而不同宗同族，认为非近血亲，因而，非同姓认为是非同族同宗，上千年沿袭着表亲非近亲，允许结成婚姻，认为不违反社会伦理。

　　社会主义国家后，从科学的依据认识，表亲系同宗，存在近血亲问题，于是，五零年《婚姻法》禁止五代以内旁系血亲结婚，八零年《婚姻法》进一步认识，五代存在近血亲，但不一定在生育方面必然导致遗传性后代生理缺陷，科学根据只清楚证明三代内血亲婚姻极大地可能导致生育方面的遗传性后代生理缺陷，或者免疫功能低下，影响人口质量，从而，八零年《婚姻法》一律禁止三代以内旁系血亲结婚;三代内旁系血亲，从以上分析的三种情形，三种之间也是存在差别的，像第一种，兄弟姐妹间血亲，它是同源于同父母，可以讲是一宗血脉，仅存在遗传基因的微量差异，一旦成为婚姻，后代发生遗传病变的可能性极大;第二种，伯、叔与侄女、姑与侄、舅与外甥女、姨与外甥，它同源于祖父母或者外租父母，遗传基因存在大量相同，同样在如果结婚而生育，遗传病多发和免疫力低下，造成后代极为不健康，同时，由于跨越辈份层次，搅乱基本的尊卑梯级，形成伦理混乱;这两种血亲结婚，从血缘和伦理都该严厉禁止;而第三种，堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹，血缘同源于祖父母或者外租父母，在血缘层次上，比前两种还是疏远些，在辈份层次方面没有越级，存在的问题是同样在生育方面相互遗传基因较近，也是常见的发生遗传病变和免疫功能差，不利于人类健康。 1 2 3