巨人法务

１．接受当事人的委托，出具法律意见书 法律意见书是律师在ＢＯＴ项目融资中的法律实务项目融资当事人必备的一份配套法律文件。在律师在ＢＯＴ项目融资中的法律实务项目融资中可能使用的法律意见书有以下几种： 一是债权人委托律师出具意见书，证实按照借贷协议和所选择的准据法，借贷的义务是有效的。 二是债权人委托项目公司所在国的律师出具意见书，证实项目公司的存在，是否有权借款，法定代表人是谁，借贷协议的效力和合法性，是否可以申请法院强制执行，项目公司所在国的律师是否承认所选择的法律，是否承认与执行外国法院的判决等。 三是委托其所在国的律师作出意见书，证实事项与第二种相同，并就项目公司的法庭记录（如没有未了结的诉讼等内容）作简要说明。 四是项目公司委托准据法国的律师出具意见书，证实事项与第一种相同。 （１）法律意见书的主要内容： ①必须首先声明由当事人提供的有关事实、文件及签字等的真实性由当事人负责，并仅就律师所在地国的法律出具意见。 ②必须写明项目公司和担保人的法律地位、营业资格和资信情况。 ③明确指出项目公司签订贷款合同、担保人签署担保书已经政府批准并得到必要的同意。 ④指出根据本国法律，贷款合同合法有效并与现行法律和项目公司的其他合同不抵触。项目公司的责任和义务是无条件的、不可撤销的。项目公司若想举新债必须征得债权人同意。当政府计划转让资产或进行资产抵押时，债权人拥有获取资产和抵押权的第一优先权。 ⑤表明项目公司对与贷款合同有关诉讼已放弃任何豁免权，指出贷款合同中的当事人自治选择的准据法符合本国法的规定。 ⑥根据本国法律，明确指出是否需要缴纳印花税、注册税以及利息预扣税等。 在法律意见书的最后一般声明，本意见书仅供收受人参考，不得挪作他用。 （２）法律意见书的制作方法： 首先，由律师事务所统一接受委托并签订委托代理合同，明确律师事务所和委托人的权利义务。 其次，委托人必须把与ＢＯＴ项目融资有关的材料送交律师事务所审查，由律师草拟法律意见书初稿并与债权人一方的律师讨论有关法律问题。 最后，律师事务所以公函正式打印后，加封面装订出具。 ２．参与准备并审查国际招标投标文件 国际招标投标基本程序为： （１）招标文件：招标文件是招标者招标的法律文件，包括预审文件和正式招标文件。按照国际惯例，一般由政府委托律师事务所和专业咨询机构编制，主要内容是： ①招标通告：在国际传媒发布广告。 ②招标须知：介绍工程概况、特许条件、投标准备期、评标准则与办法、投标方法、投标上书的内容、投标保证金、开标时间与地点、履约保证金等等。 ③技术参数说明：技术参数及与之相关联的图纸，是准备投标书的重要基础材料。根据投标前ＢＯＴ法规的健全与否以及前期工作的多少，对技术参数可以全面具体地说明，也可以轮廓列出这一工程所要达到的技术要求。 ④合同格式和合同条款：是投标文件的核心内容。合同格式根据不同的项目安排，其空白之处中标签约时填写。其条款内容包括： －－特许权的内容； －－特许权的转让和抵押； －－政府和项目主办人的权利和义务； －－政府和项目公司的权利和义务； －－项目建设与运营、收费； －－特许权的违约与终止等。 ⑤投标保证格式和投标履约保证金条款：投标保证金是投标者必须提供的投标担保，以保证投标者在投标有效期内，完全履行其在投标文件中承诺的义务。履约保证金是在主办人违约时保护招标者利益而设立，此项金额在特许期内逐年减少。 ⑥附件：包括宗主国政府制定的ＢＯＴ法律、法规以及已经批准和审查的文件等等。 以上招标是投标者编制标书的依据，开标后政府不得进行实质性更改。 （２）投标文件： ①ＢＯＴ项目标书。该标书应明确说明下列事项： －－投标人的资信，包括技术水平、生产能力和财务状况等； －－项目总投资； －－项目公司； －－股本结构； －－资金结构； －－投资回收计划； －－项目盈利水平； －－收费和特许期； －－建设进度和运营计划； －－维修和养护计划等。 ②意向书： －－项目公司与项目主办人（股东）间的投资意向书； －－项目公司与银行（团）间的融资意向书； －－项目公司与建筑承包商间的设计、建设意向书； －－项目公司与设备供应商间的设备供应（包括出口融资）意向书； －－项目公司与运营商间的运营、维修意向书； －－项目公司与保险公司间的保险意向书等。 ３．设计法律文件（包括合同）框架 ＢＯＴ项目融资的各个角色都希望尽可能分散风险、减少和消除风险，安全获得理想回报。这一要求可以通过律师参与或主持设计严密完整的法律文件（特别是特许协议和贷款合同）结构来实现。如下: 如果债权人所属国家的银行法禁止银行参与非银行性质的商业交易或贷款银行是两家以上时，需要通过一家金融（信托）公司负责开展项目融资业务，上述框架中的债权人将通过金融（信托）公司间接与项目公司项目开办人发生业务关系，其合同结构稍加调整即可。 ４．谈判、审查法律文件 （１）特许协议。又称双边协议、产品分享协议或参与协议，是由政府部门与项目公司签订的具有法律约束力的文件，是ＢＯＴ项目融资的核心文件。其主要条款包括： －－特许协议签字各方的法定名称与地址； －－特许内容、方式及期限； －－东道国政府和特许各方的权利和义务； －－项目工程设计、建筑施工、经营和维护的标准规范； －－项目组织实施计划与安排； －－项目转让、抵押、征管、终止条款； －－项目风险承担及保险； －－特许期届满时项目移交标准及程序； －－罚则； －－特许协议的仲裁及所适用的准据法等。 在特许协议的各项条款中，东道国政府和特许各方的权利义务条款尤为重要，要求具体、明确地规定。如政府在设计阶段对项目公司提交方案的审查、修改和取消权，在施工阶段的监理权、变更审批权，在竣工验收阶段的检测验收权和最终确认权，在运营阶段的监察权、劳务政策制定权以及最终接管权等；同时承担为项目公司提供施工用地、水电原（燃）料供应等各种条件，承诺实现项目收益，以及提供临时资金的义务。项目公司享有收费权、税收优惠权、优先受让权、外汇平衡权、申请政府援助和保护权等；同时承担按政府审查批准确认的规范设计项目、按批准的设计方案建设项目、按规定的收费标准经营并保证项目移交时的完好性义务等。 为了减少ＢＯＴ项目融资的前期费用和缩短谈判时间，特许协议往往由政府部门的律师核定并作为竞标的条件加以确认。 （２）完工担保合同（或条款）。是项目主办人与贷款人之间的一种法律文件。它可是独立合同，也可以附在项目公司与债权人签订的贷款合同中。完工担保合同（或条款）的核心内容是项目主办人向债权人保证，为了使项目能够如期完成并投入运营，除原计划内的融资外，如果还需要额外资金，项目主办人将承担进一步追加资金的义务。如果不履行该义务致使项目达不到要求，则应偿还债权人的贷款。其中要明确规定“完工”的标准和含义、提供额外资金的方式、风险承担及担保有效期限等。 （３）产品购买合同。又称无论取得货物与否均须付款的合同、提贷或付款合同等，是项目公司与项目使用者订立的长期购销合同。根据该合同，不论项目公司能否交货，项目使用者都有义务支付约定数额的使用费，其最低数额应相当于偿还贷款所需金额。产品购买合同是买方向项目公司提供的一种财务担保，实际上起着由项目产品的买方向项目的债权人提供担保的作用。 （４）贷款合同。是ＢＯＴ项目融资的重要法律文件。按照惯例，签订该合同的前提条件是前述①～③项合同的内容必须使贷款人满意和放心。 （５）运营维护合同。是项目公司与第三人订立的经营管理项目的合同。其目的是加强对项目的经营管理，使项目有更大的成功把握，从而使债权人收回其贷款有更大保障，其核心条款为运营成本的控制条款及相应的奖惩制度。 ５．其他ＢＯＴ项目融资法律文件 （１）项目主办人为成立项目公司签订的投资协议。 （２）项目公司与建筑设计、施工承包商签订的设计建设承包合同。 （３）项目公司与保险公司签订的保险合同。 （４）项目公司与其他债权人签订的出口信贷合同、协作合同、联合贷款合同。 （５）保证金和其他支持文件。 （６）资金筹措文件和附属融资文件等。 上述各种法律文件在ＢＯＴ项目融资中得到了广泛应用，在新的国际融资技术的发展中起到了重要作用。但并非每个ＢＯＴ项目融资都需要使用上述文件，须由当事人根据律师的意见并结合项目结构特点选择使用。