巨人法务

　　离婚监护权的行驶

　　抚养权一般多作为义务对待，但是它也是一种权利，而且是和人身密切相关的权利，它基于血亲(包括拟制血亲)而产生。

　　离婚监护权是一个广义的范畴，其中包括未成年子女的抚养权问题，还包括了一些人身权利及被监护人的财产处置等权利。

　　监护是监护人对被监护人的人身、财产和其他合法权益依法实行的监督和保护。我国《婚姻法》至今尚未规定全面系统的父母对未成年人的监护制度，这已不适应新形势下调整父母子女关系的需要。

　　离婚后父母对未成年子女监护权行使的原则

　　我国《民法通则》第16条规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。”根据我国司法解释，监护人的监护职责即监护的内容主要包括对被监护人的人身监护(保护、照顾和管教)、财产监护(管理、保护)以及代理被监护人的权利。(注：参见最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行)(1988年11月20日)第10条。)如果把监护人与被监护人限定为父母与未成年子女，父母对未成年子女的监护关系实际就是大陆法系国家规定的父母对未成年子女的亲权关系。亲权是父母基于其特定身份对未成年子女特有的权利和义务(英美法系国家则对此称为父母对未成年子女的监护权)。从现代国外立法看，亲权的内容主要包括三个方面：

　　(1)父母对未成年子女人身上的监护(保护教养权、住所决定权、监督权、子女返还请求权等);

　　(2)父母对未成年子女财产上的监护(子女特有财产的管理、使用、收益及为管理上所必要的处分权);

　　(3)代理未成年子女的权利。(注：参见《德国民法典》第1626、1629、1631、1640-1949条。)必须指出，亲权不包括亲权人与未成年子女间的扶养与继承的权利义务。

　　因此，如果父母因分居或离婚，一方停止行使对未成年子女的亲权，并不意味其停止对未成年子女的扶养、继承的权利义务。我国《婚姻法》虽未明文直接规定父母对未成年子女的监护权或亲权的概念，但该法第15条和第17条关于父母有教育、管教和保护未成年子女的权利义务的规定，实际上属父母对未成年子女监护权或亲权的内容，它是专为未成年子女的利益而设的。在教育、管教和保护未成年子女问题上，父母的权利义务是平等的。然而如果父母离婚，子女不能同时与父母共同生活，父母将面临依据什么原则决定对未成年子女监护权的行使问题。

　　我国最高人民法院早于1993年11月3日发布了《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》(以下简称《意见》)，《意见》对离婚时确定未成年子女随父母何方生活，提出了若干应予考虑的基本情形。通过近几年的司法实践证明，《意见》的规定便于理解和操作，是行之有效的。关于离婚监护权，应在修改我国《婚姻法》时，根据《婚姻法》及《意见》的精神，借鉴国外立法经验，结合我国实际，可增加规定为：离婚时，人民法院确定亲权归属父母何方行使，应根据符合未成年子女利益的原则，综合考虑以下情形：

　　(1)子女的年龄及人数;

　　(2)十周岁以上有识别能力子女的意愿及子女生活、学习环境;

　　(3)父母在亲权行使上的愿望;

　　(4)父母的思想品德、对子女的感情、健康情况、照料子女生活的能力及经济条件;

　　(5)父母一方或其近亲属有优先行使亲权的特殊情形;

　　(6)未成年人保护机关或监护机关的调查报告。