巨人法务

　　【问题提示】

　　抚养权与实际抚养情况不符，是否有效？

　　【案情】

　　上海女孩玲子和台湾人阿铭因在同一家公司工作而相识，不久便确立了恋爱关系，并于1995年6月26日在台湾登记结婚，1996年6月生长子，1998年3月生次子。婚后两人性格不合，2004年玲子带着孩子回到上海，与父母居住在一起，孩子主要由玲子的父母帮助抚养。2005年，阿铭念子心切，干脆也从台湾来到上海工作，长期住在单位分配的宿舍里，周末去玲子家看望孩子。由于夫妻间长期缺乏交流和沟通，感情日渐生疏，2006年玲子向法院提请诉讼，要求解除与阿铭的婚姻关系，同时请求孩子随原告生活，理由是现两个儿子都生活在上海，一直由原告及其父母照顾。

　　被告听说起诉一事，故意隐瞒住址，不签收法律文书，不配合法院的送达和审理工作，致使法院无法正常开庭。我们作为玲子的代理律师，多方周折找到阿铭，通过真诚地交流，取得了他的信任，经了解，发现他逃避的主要原因有三：一是不相信大陆法院，认为会偏袒对付对方，毕竟玲子是上海本地人；二是不愿意正面离婚事宜，但又不能改变夫妻分居现状，无法改善双方间已破裂的夫妻感情；三是对解除婚姻关系后，关于孩子抚养问题的处理有顾虑。一方面受传统思想影响，男方一定要取得孩子的抚养权，但同时有两个孩子的情况下，如果不能与对方达成协议，法院很有可能判决一人一个，势必造成两兄弟的分离，这是双方当事人均不愿意看到的；另一方面即使取得孩子抚养权，就目前自身的工作、生活状况来讲，也不能给孩子提供相对稳定的生活、学习环境，实际上并不利于孩子的成长。

　　后经协商，阿铭同意解除婚姻关系，但坚决不同意两子由玲子抚养，而玲子基于阿铭现状，对其抚养儿子能力问题提出质疑。双方均坚持自己的主张，互不让步，调解工作中断了一个月。

　　我们意识到案件关键问题在于如何处理好孩子的抚养问题。此案的最好结果是既能从程序上保证被告方阿铭取得孩子的抚养权，同时又能消除原告方玲子合理的质疑，从实际上保证孩子的健康成长，还能不让兄弟两人分离。

　　鉴于原、被告因工作关系均未能全心照顾孩子，兄弟两人一直随原告父母一起在沪生活、学习的事实，我们建议玲子放弃“法律意义上”的抚养权，同时维持“事实抚养”现状，即兄弟俩人的抚养权归被告阿铭所有，但事实上他们仍由原告玲子和父母继续照顾，并由被告阿铭支付抚养费。后阿铭从实际考虑，也同意了该方案。这样，双方所担心的问题都得到了解决：被告得到法律意义上的抚养权，将来待自成条件允许，可随时要求儿子随其共同生活，原告也消除了后顾之忧，虽未从法律上得到抚养权，但实际上两个孩子还是同自己一同生活。双方达成调解，在法院制作调解书的同时，原、被告又签订了协议，对孩子抚养及共同财产的分割作具体约定。

　　至此，历时一年多时间，法院公告送达的离婚案件，居然在公告期未满前的两个月调解结案，子女的抚养权争夺战役最终得以和平解决。

　　【案例分析】

　　问题：抚养权与实际抚养情况不符，是否有效？

　　分析：在本案中，抚养权归属一方，孩子由另一方抚养，是当事人在孩子抚养问题上做出的约定，属于婚姻法规定双方协商解决孩子抚养问题的情况。本案中，首先法院主持双方调解达成了协议，后双方当事人在协商一致的基础上再次对孩子抚养问题达成协议，是对上一个协议再次进行地明确。从本案的情况来看，这样的约定是有利于孩子的成长的，不违反法律的禁止性规定，是有效的。

　　【律师总结】

　　在处理离婚案件过程中，有些案件当事人不同意一方提出的离婚请求，不是因为双方夫妻感情尚存，而是因为对财产分割或孩子抚养权归属问题未达成一致意见。如果当事人是基于上述原因不同意离婚请求的，可根据法律规定，作适当的、有益于双方的变通处理。如本案中解决孩子抚养问题中的解决方案。

　　另外，对财产问题不能达成分割协议时，亦可作适当变通。涉及钱款支付时，双方无任信基础，可考虑委托第三方作中间人托收、转存；涉及尚未取得产权证的房屋，无法达成分割协议时，可暂不处理，先解决解除婚姻关系问题，待房屋取得完全产权后另作处理。

　　总之，因婚姻关系比较特殊，不仅仅是处理财产及孩子抚养权那么简单的问题，由婚姻关系所形成的血缘关系、感情及亲情关系均相对复杂，故法律在处理相关事宜时，往往以尊重当事人的自主选择为宗旨，双方所达成的协议，若不是规避法律、法规，不侵犯他人权益均有效。因此，若离婚过程中遇有上述情形，可根据情况作变通处理，以便所采取解决问题的方案，能同时兼顾双方的利益，使案件有个圆满的解决。

　　【法律依据】

　　1.最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》

　　第二条　父母双方协议两周岁以下子女随父方生活，并对子女健康成长无不利影响的，可予准许。

　　第六条　在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，可予准许。

　　第十七条　父母双方协议变更子女抚养关系的，应予准许。