巨人法务

　　在反垄断法出台两年多后，对于外资并购境内企业的安全审查终于形成了制度化。

　　国务院办公厅近日发布了关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知，决定建立外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议制度，具体承担并购安全审查工作，并明确了并购安全审查的范围、内容、工作机制和程序。

　　反垄断法规定，对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除进行经营者集中审查外，还应当按照有关规定进行国家安全审查。

　　上述通知则对此给出了更清晰的界定。

　　通知明确，此举是为引导外国投资者并购境内企业有序发展，维护国家安全。并购安全审查的范围为：外国投资者并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位;外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得。

　　北京新世纪跨国公司研究所所长王志乐对《第一财经日报》记者表示，此举是在进一步落实去年发布的《国务院关于进一步做好利用外资工作的若干意见》(下称《若干意见》)，即鼓励外资以并购的方式投资的同时，规避这一领域可能出现的国家安全风险。

　　鼓励与规范并重

　　根据商务部最新公布的数据，2010年我国吸收外资(FDI)达1057.4亿美元，首次突破千亿美元，创出历史新高。

　　而通过并购方式进入中国的外资仅占很小的比重。王志乐向记者指出，2004年以来，通过并购方式进入中国的外资一直在2%~3%的水平上。这一数字，在国际上的平均水平则是80%。

　　“这说明，外资在中国的收购并购，发展空间巨大。”他指出，鼓励与规范并重，是此次安全审查制度的初衷。

　　“过去的几年，国内有一种将外资正常的并购，上升到国家安全的倾向，这不利于外资通过并购的方式进入，这次的规定则明确了安全审查的范围，是在鼓励前提下的规范。”

　　《若干意见》中的第十二条明确，鼓励外资以参股、并购等方式参与国内企业改组改造和兼并重组。支持A股上市公司引入境内外战略投资者。规范外资参与境内证券投资和企业并购。依法实施反垄断审查，并加快建立外资并购安全审查制度。

　　在王志乐看来，在安全审查出台之前，《外商在华投资产业指导目录》事实上就在承担着安全审查的功能。

　　第三道门槛

　　随着外资在中国占有量和影响力的提升，国家安全审查，已经成为外资进入的第三道门槛。

　　中论律师事务所负责收购并购的程军律师对记者介绍，在多数开放程度较高的国家，都有安全审查制度。这其中，就包括美国外国投资委员会(CFIUS)。其网站资料显示，CFIUS隶属美国财政部，包含有来自包括国防部、商务部等16个部门机构的代表。是美国政府内部的一个联席机构，专门负责审查外国投资对于美国公司及机构的国家安全影响。

　　商务部研究院跨国公司研究中心主任、研究员何曼青则对记者指出，现在，外资以并购的方式进入中国，需经过三道门槛，依次是产业准入政策，即《外商在华投资产业指导目录》、反垄断调查，以及国家安全审查。这是一个从静态逐渐走向动态发展的管理方式。

　　于2008年8月1日生效的反垄断法，旨在维护市场秩序，防止市场中单个企业占据份额过大，出现限制竞争的情况。“因此它不仅针对外资，也限制内资，”王志乐指出，“而安全审查则不限于经济领域，专门针对外资，对有可能影响国家安全的投资做出评估。”

　　他介绍，根据CFIUS的经验，这种审查可能针对的案例包括，外资收购军用的零件设备厂，或者将厂房建在重要军事基地旁边，而涉及经济领域可能是建设重大基础设施，诸如高速公路、桥梁、物流设备。

　　此外，这种审查并不意味着对外资并购都为否定。“CFIUS的管理者告诉我，对于有可能影响国家安全的投资，会不批准;但是，如果申请者经过修改、分解后，消除了此种影响，也是可以批准的。此时，CFIUS也会起到帮助申请方找到解决办法的作用。”王志乐说。

　　上述通知明确，在并购安全审查过程中，申请人可向商务部申请修改交易方案或撤销并购交易。