巨人法务

　　我国《婚姻法》第38条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务”。可见，我国现行立法只将探望权的主体限于离婚后不直接抚养子女的父或母，这就排除了子女近亲属的尤其是祖父母和外祖父母的探望权。学者对此多持反对意见，在司法实践中，当事人和法院亦多持异议，案件的处理难以达到法律效果和社会效果的“双赢”。因此，笔者认为，探望权乃亲权之自然延伸，应借鉴国外立法经验，结合我国国情，将探望权的主体范围扩大至祖父母、外祖父母。

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　　离婚时的子女抚养权问题

　　一是从促进未成年子女健康成长的角度分析，法律应当赋予祖父母、外祖父母探望权。探望权之行使应出自有利于子女身心健康发展之考虑，而非以父母利益为出发点，探望权制度之设立是以保护未成年子女权益为最终目标，其根本目的在于实现子女之最大利益。目前我国的未成年子女多为独生子女，对其而言，除其父母外，最亲近的人也只有其祖父母、外祖父母了。而父母离婚后，往往给其带来的是一个相对陌生而孤寂的生活环境，其无法得到同龄人所拥有的完整的家庭温暖和关爱，幼小的心灵也往往会受到不同程度的创伤，其比父母离婚前更需要别人的关爱、教育和保护。而对其进行关爱和教育的最佳人选，除其父母(往往又忙于各自事业)外，也只有祖父母、外祖父母了，客观上有助于未成年子女减轻和消除因父母离婚所带来的消极影响，还能够满足祖父母、外祖父母关爱未成年孙子女、外孙子女的主观愿望。因此，从促进未成年子女健康成长的角度讲，法律也应赋予祖父母、外祖父母探望权。

　　二是从家庭伦理角度分析，法律应当赋予祖父母、外祖父母探望权。我国自实行计划生育政策以来，一对夫妇一般只生一个孩子，子女出生后多由祖父母、外祖父母代为抚养或祖父母、外祖父母与父母共同抚养。而父母离婚后，仅父母间的夫妻关系解除，祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女间的亲属关系并没有因此而解除，双方间的亲情和感情也没有因此而受到明显影响。而这种亲情和感情的客观存在，便会本能地要求祖孙辈间进行来往和交流。如不赋予祖父母、外祖父母一定探望权，有违基本人情，亦与我国传统家庭伦理及善良风情民俗相悖，与中国几千年来深植于传统文化中的价值观不相符。

　　三是从权利义务相统一的原则分析，法律应当赋予祖父母、外祖父母探望权。我国《婚姻法》规定“有负担能力的祖父母、外祖父母。对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。”可见，基于某些客观原因，便会在有负担能力的祖父母、外祖父母与未成年孙子女、外孙子女之间产生法定的抚养义务。从法理上讲，权利义务关系是对立统一的关系。既然法律规定有负担能力的祖父母、外祖父母有抚养未成年子女的法定义务(本应由父母履行)，那么，法律就应赋予其享有探望未成年子女的权利(现由父母享有)，以便实现权利和义务的统一和平衡，体现法律的严谨性和统一性。同时，我国《继承法》规定祖父母与孙子女，兄弟姐妹互为第二位的抚养义务人，且彼此为第二顺序的法定继承人，如果连接触、联络、相聚的机会都没有，本该朝夕相处的他们如同陌路人，这势必给履行抚养或继承义务和行使权利带来困惑。

　　四是从借鉴国外的立法经验的角度分析，法律应当赋予祖父母、外祖父母探望权。美国是扩大探望权主体理论和实践的先行者。1993年，美国众议院通过了一个决议案，号召各州制定慷慨的法律，允许祖父母行使探视权。1995 年，“统一法律委员会”起草了《州际儿童探视法》，该法使得作为监护诉讼中有利害关系的当事人一方的祖父母的利益获得了极大的法律关注。目前，通过法律或判例，几乎所有的州都承认祖父母的探视权。《德国民法典》第1685 条第(1) 项规定，祖父母和兄弟姐妹有权与子女交往——倘若此种交往有利于子女的幸福。《瑞士民法典》第274条规定“在特殊情况下，为子女的利益可限制其他人，特别是子女的血亲的个人来往权利，有关生父母探望权的规定可类推适用”。

　　五是从探望权的法律性质分析，法律应当赋予祖父母、外祖父母探望权。尽管《婚姻法》确实没有规定其他的近亲属享有探望权，但民法中只规定物权法定，其他权利则是法无明文禁止即为权利，只要是符合民法的基本原则的，合乎情理的，符合人性的，符合民事习惯的，都可以认定为是权利，都可以寻求法律的保护。在现实中，说法律没有规定祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的探望权，就认为祖父母、外祖父母就没有对孙子女、外孙子女的探望权，不符合人性和情理，违背民事习惯。这样的社会还有亲情吗?一个社会，一个国家，不准许祖父母、外祖父母探望孙子女、外孙子女，并且赋予其法律的强制力，使他们“只能在幼儿园附近远远观望自己的孙子”，谁能够接受这一事实?

　　由于我国婚姻法对祖父母、外祖父母是否有探望孙子女、外孙子女的权利，立法存在空白。在此情况下，如果对此问题引起讼争，在我国婚姻法被修改前，人民法院不宜对此进行判决。建议人民法院依据法理与情理对当事人双方进行调解，争取有利于未成年人成长并维持团结和睦的亲属关系的基础上，双方达成有关祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女行使探望权的协议。 1 2