巨人法务

　　探望权是基于父母子女关系而享有的一种身份权。按照我国新《婚姻法》的规定，是指夫妻离婚后，不直接抚养子女的父或母，享有按照约定的时间、地点、方式探望、关心未成年子女或与其短时间共同生活的权利。我国1980年婚姻法中有父母与子女的关系不因父母离婚而消除的规定，但无探望权或探视权的规定。近年来，随着我国离婚率的不断上升，家庭解体与重组频率加快，越来越多的离异子女生活于单亲家庭而缺乏必要的父爱或母爱，因探望权而产生的纠纷不断增加。如何减少父母离婚给子女造成的伤害，使其得到完整的父母之爱，促进其身心健康发展，成为立法考虑的首要问题。1为此，我国新《婚姻法》增加了第三十八条的规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事则消失后，应当恢复探望的权利。”

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　　浅谈对探望权的认识

　　探望权的基本理论问题探析

　　探望权的规定，有利于离婚家庭的子女享受到父母双方的关怀和爱护，有利于未成年子女的身心健康。我国新《婚姻法》中第一次规定了探望权，这是个突破，但仍存在立法中不完善的问题，司法实践中对如何实现探望权的做法也不一，笔者试通过阐述存在的一些问题，提出完善探望制度的建议。

　　一、我国对探望权的规定及其实现所存在的问题

　　（一）探望权的性质

　　从我国新《婚姻法》第三十八条的规定看，探望权是指不直接抚养子女的父或母一方探望子女的权利。从该法条来看，探望权不是一种义务，而是一种权利。既是权利，当事人可以行使，也可以放弃。如果父或母应探望子女而不探望，使子女长期享受不到父爱或母爱，则这样的探望权制度的确定尚不足以维护子女的利益。

　　探望权是以亲子血缘关系为基础的，但从探望权的立法宗旨来看，立法并不是为父或母之利益来设立探望权，而是以子女利益为最优先考虑，即探望权作为父或母之一项权利，其依附于子女最佳利益而存在。2从父母子女关系来说，探望权既是一种权利，也是一种义务。而我国新《婚姻法》对探望权的规定，未能体现立法宗旨。由此对于一些夫妻离婚时，约定一方抚养子女，另一方无权探望的协议，或一些父或母拒绝探望的行为，从立法宗旨来看，这样的约定或行为，是损害子女利益的应予否定行为，但从新《婚姻法》第三十八条的规定来看，则得不出这样的结论。因此，将探望权仅规定为父或母的权利，是以父或母之利益来设定，并没有考虑子女的权益与要求。

　　（二）探望权的主体

　　从我国新《婚姻法》第三十八条的规定看，探望权的主体，是离婚后不与未成年子女共同生活的一方（即不直接抚养子女的父或母）。即我国的《婚姻法》把未成年子女排除在探望权的主体外，未成年子女只能成为被探望的客体，这样导致在审判实践中，在确定探望权时，可以不听取未成年子女的意见；而对于父或母借口工作忙或其他原因而怠于或放弃行使探望权，或父、母约定不直接抚养子女的父或母一方不得行使探望权时，子女由于不是探望权的主体，就不能要求怠于行使探望权的父或母行使探望权来关心、探望自己，也不能要求法院确认父或母一方关于一方不行使探望权的约定无效，法院也不能强制怠于行使探望权的父或母行使探望权。此外，对于10周岁以上的子女主动要求探望父或母的愿望不能实现时，也无可实现其正当要求和愿意的司法救济渠道。这样，受伤害的是子女的情感和心灵。

　　（三）探望权实现的方式、时间

　　根据最高法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法若干问题的解释〉（一）》（以下简称《婚姻法解释（一）》）第二十四条的规定，人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权，当事人就探望权问题单独提起诉讼，人民法院应予受理。笔者认为，这里的离婚判决应包括调解，在当事人提起的离婚诉讼中未就探望权提出诉讼请求的，人民法院不应予以审理并做出判决，如已提出有关探望权的诉讼请求则应一并处理。对于生效的离婚判决或调解未涉及探望权的，或协议离婚时的协议中未涉及探望权的，当事人均可单独以就探望权问题提出诉讼。根据《婚姻法》第三十八条第二款的规定，行使探望权的方式、时间由当事人协议，协议不成时，由人民法院判决。但在诉讼中如何确定行使探望权利的方式、时间、地点，人民法院如何判决才能便于探望权的行使，实践中审判人员对此感到难以把握，因而有不同的做法。审判实践中主要有两种情况：第一种情况是：为保证判决生效后探望子女的权利能顺利行使，判决中对行使探望权的方式、时间规定得较具体，但这样的判决产生的问题是，在确定的时间内如有子女所在学校有活动或孩子生病等情形，探望权不能或未能完全按判决予以实现，另外确定时间又违反了判决书所确定的内容，因而易产生新的矛盾。第二种情况是：为防止探望权行使的方式、时间规定得过死，可能影响生效裁判文书的执行，在判决中对行使探望权的方式、时间只作原则性规定，但这样的判决在执行中遇到的问题是：探望一方来探望孩子时，孩子可能不在家，二是探望一方事先打电话与孩子共同生活的一方商量探望的具体方式和时间，与孩子共同生活一方往往借口推托，不主动协助和配合。

　　笔者认为，不论在裁判文书中确定行使探望权的方式、时间是非常具体还是原则，都会存在不主动协助和配合行使探望权一方探望子女的情况。因此在诉讼过程中，审判人员应耐心细致地做工作，尽量促使当事人达成协议，达不成协议的，应根据具体情况，做出合理的判决。由于现实生活是不断变化的，裁判文书的主文中对探望的时间、方式不宜规定太细，如果裁判过细，因为孩子上课、生病等原因或探望权人自身的原因而使探望权人的探望权难以实现，容易产生新的矛盾。同时一旦情况发生变化而又无法按照原来的裁判文书履行时，会使纠纷再次诉诸法院或在执行中对因客观原因无法按原裁判执行时难以强制执行。而较为原则的规定，可以使父或母都较为灵活行使其探望权，在另一方不予协助时，可申请法院强制执行，法院可以根据子女的学习生活等情况，在裁判文书确定的范围内灵活掌握执行的时间。

　　（四）探望权的执行

　　尽管《婚姻法》将探望权作为一项法定的权利加以保护，但在探望权的实现方面，有的父或母以对方不付抚养费为由拒绝对方探望，或因对原配偶的仇恨而把子女带走远离对方，使另一方无法探望，或不履行协助义务让另一方探望子女，当事人要行使探望权探望子女时，则需申请法院执行。《婚姻法》第四十八条也规定了对拒不执行探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。对于探望权的执行，实践中存在的问题有： 1 2 3