巨人法务

　　核心内容：父母子女关系是基于出生的事实而形成的自然血亲关系，不能通过法律程序人为地进行解除，因此离婚只能解除夫妻关系而不可能消除父母子女关系的身份和血缘关系。法律赋予离婚父母探望权，确属必要。

　　探望权，又称见面交往权，是指离婚后不直接抚养子女的父亲或母亲一方享有的于未成年子女探望、联系、会面、交往、短期共同生活的权利。下面将就法律关于探望权的有关规定及存在的问题予以总结归纳。

　　一、法律关于探望权的有关规定

　　（一）子女的探望权

　　《中华人民共和国婚姻法》第三十八条：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。

　　行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。

　　父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。

　　（二）生效的离婚判决未涉及探望权应如何处理?

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第二十四条：人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权，当事人就探望权问题单独提起诉讼的，人民法院应予受理。

　　（三）探望权的中止

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》

　　第二十五条：当事人在履行生效判决、裁定或者调解书的过程中，请求中止行使探望权的，人民法院在征询双方当事人意见后，认为需要中止行使探望权的，依法作出裁定。中止探望的情形消失后，人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第二十六条：未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求。

　　（四）探望权的强制执行

　　《中华人民共和国婚姻法》第四十八条：对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》

　　第三十二条：婚姻法第四十八条关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的，由人民法院依法强制执行的规定，是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。

　　二、现行探望权制度的缺陷

　　（一）探望权主体过于狭窄

　　我国《婚姻法》探望权的主体限定“不直接抚养子女的父或母”，祖父母、外祖父母、成年兄姐等不随离异子女共同生活的亲属与子女也是自然血亲关系，同样具有关爱、教育的情感需求，本应享有探望的权利，现行法律制度未明确加以规定。探望权制度的基础是父母子女之间人伦血缘关系，与父母有关爱子女的需求一样，子女同样具有与父母相处的情感需求，探望权应属一种双向的权利，也应将子女探望父母列为法定权利。可见，我国法律关于探望权的主体过于狭窄，并不利于子女的身心健康。

　　（二）探望权的内容规定不明确

　　我国《婚姻法》第三八条规定第一款虽然明确规定了不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利，但对探望权中有关子女教育、子女财产管理等内容却没有作出明确详细的规定，一旦离婚父母双方一旦发生纠纷，就会给法院的审判工作带来很多不便。

　　优先保护离异子女的利益也是该制度设立的初衷，我国现行法律规定探望子女的权利，却没有规定探望子女的义务。权利与义务是对等的，法律既然规定了探望的权利，就应该规定探望的义务，在一方不履行探望的义务时，承担一定的责任。

　　以保护离异子女的利益为原则，法律规定在探望不利于子女身心健康发展时，法定监护人可以向法院申请中止探望权。《婚姻法》及相关司法解释中规定可以请求中止探望权的法定理由为“不利于子女身心健康的”，该规定过于笼统，不便于司法实践中的操作，往往导致不同法院、不同法官对此种情形有着不同的判决结果。

　　（三）探望权的执行规定不完善

　　我国《婚姻法》第四十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第三十二条对探望权的执行作出了规定，但只是做出了概括性规定，存在以下的缺陷：

　　（1）强制执行的义务主体不明确。

　　法律规定抚养子女的一方有义务协助执行的，但往往存在看护子女的祖父母、外祖父母阻挠探望的情况；子女在校就读期间，学校理应配合探望，法律并没有对此作出规定。

　　（2）缺乏相应的强制措施。

　　探望权的强制执行标的是一种行为，并非子女的人身，《民事诉讼法》规定的查封、扣押、冻结等强制执行措施都不适用于探望权的强制执行。对被执行人采取了罚款、拘留后仍不配合其执行探望权，判决、裁定便成了无从执行的一纸空文。

　　（3）执行程序的终结不易确定

　　一般民事案件的执行终结以标的物的给付完成为标志，但探望权的长期性与不固定性使其执行终结难以确定，我国法律规定执行终结的期限一般应是立案之日起6各月，但探望权的执行特点在于：一旦遇见阻碍探望的情形，便需启动强制执行程序，既增加当事人的诉讼成本，也浪费了司法资源。

　　三、完善探望权制度的建议

　　（一）适当扩大探望权的主体

　　首先，探望权主体的确定应从子女的角度出发，在确定父母探望子女权利的同时，也应该确定子女探望父母的权利；其次，应该将不随离异子女生活的祖父母、外祖父母、成年兄姐等近亲属的探望权列为法定权利；再次，也应该注重保护无效婚姻、被撤销婚姻中不抚养子女的父母的探望权。

　　（二）探望权的内容应该具体化

　　探望权主要包括：见面权、交往权、知情权、教育权，本着权利义务相一致的原则，权利人除了享受上述权利之外，还应承担一定的义务，保障子女的合法权益，如不得在探望时隐匿子女，不得离间子女与抚养方的关系等；探望权法定中止情形过于笼统，不利于法官的判定，应列明更加详细的情形和兜底条款。

　　（三）完善探望权的执行规定

　　首先应该明确探望权协助执行主体的范围，除了抚养子女的父母，还应包括祖父母、外祖父母等实际照料子女的人，还应将学校等机构列入协助执行主体的范围；其次，探望权的长期性与不固定性决定了执行终结的不确定性，每当遇见阻碍探望的情形便需要启动执行程序，应对探望权的执行终结期限作出更为灵活的规定；还应以可以要求精神损害赔偿等制度安排增加侵害探望权的救济途径。