巨人法务

离婚损害赔偿责任的性质应界定为侵权责任还是为违约责任，历史上，在不同时期有不同的做法，这主要是由对婚姻性质的不同认识所决定的。

　　 关于婚姻性质，主要有契约说和制度说两种学说。契约说产生于近代的资产阶级革命，是个人主义、自由主义理念的产物，也是资产阶级民法契约自由原则的体现。契约说主张，独立的意思主体即夫与妻，且由于当事人自由意志，而其意思业已合致(即愿与对方结婚)者，当即发生权利义务的夫妻关系，据以约束当事人，故结婚行为实与财产法上的契约别无二致。1791年法国大革命确立了“法律承认婚姻为市民契约”的原则，1804年《法国民法典》第146条进一步规定“无合意即无婚姻”，使婚姻作为契约深入人们的观念。

　　 从婚姻的表面上看，婚姻关系的确立和解体确实是当事人意思合致的结果，但从婚姻的实质看，它不仅是婚姻当事人意思自治的产物，同时也是伦理道德和法律规范下的自治，其自身的存在和功能带有鲜明的公法秩序和社会保障、福利属性，保护“弱者”和“利他”价值取向直接纳入权利义务关系当中；意思自治的自律性、授权性与社会规范的强制性、义务性同构一体，不可分割。它的本质是一种法律强制，比如未婚以及年龄血亲等都有严格的规定，不能逾越。从总体上说，“婚姻作为一种制度是为了回答社会中的这些问题而发展起来的，它源于性，借助了性，但发展成为分配生育的社会责任，保证人类物种繁衍的一种方式。它是一种同人类的生存环境有内在结构性关系的制度”。婚姻性质的制度说是从个人本位向社会本位的演变，是婚姻从个人主义向社会责任进化的体现。使婚姻的性质不单纯是个体的选择，而是具有很浓的社会性因素，同时也使婚姻性质更加贴近了它的客观本质，也使婚姻这种特定契约与一般的合同具有了根本的区别。

　　 两种不同的婚姻理念导致了对离婚损害赔偿责任性质的不同认识。依契约说，离婚损害赔偿属于违约责任，重婚、有配偶者与他人同居、家庭暴力、虐待遗弃等被视为违反了基于婚姻契约所产生的同居义务、忠实义务、扶助义务等，因违反这些义务而造成的另一方的损失，在离婚时应当赔偿。依制度说，婚姻是一种社会制度，与生俱来的责任，它保证人类繁衍后代，维系社会正常发展。在一方具有过错时，就侵害了婚姻制度的社会功能，应当受到社会谴责和法律的制裁。据此，离婚时的损害赔偿更具有了侵权责任的成分，侵权的性质比违约的性质更能反映离婚损害赔偿的性质。

　　 我们认为，契约说和制度说从不同的方面反映了婚姻的性质，但其本身都是不全面的。契约说强调婚姻契约性而忽视了婚姻的社会意义，制度说则强调了婚姻的社会意义而忽视了婚姻是基于当事人的合意而发生的这一事实。制度说并不能充分说明离婚损害赔偿责任的侵权责任性质。婚姻是私人的事情，需要当事人的合意方能发生，这已成为现代婚姻法的重要理念，但婚姻又不是纯粹的私事，婚姻关系一旦建立，就在当事人之间产生了对社会的责任，当事人的权利义务关系也要服从其对社会的责任，于是原本属于当事人意思自治范围内的婚姻义务转化为当事人的法定义务，相应的权利转化为法定的权利。违反这些义务，既是对对方当事人的权利的侵犯，也是对社会利益的侵犯。这两种侵犯各有其责任形式，在当前，法律主要关注的是对对方当事人权利的侵犯。这种侵犯已经属于侵权的范畴。而不再属于违约范畴，离婚时的损害赔偿制度就是对这种侵犯的补救，因而离婚损害赔偿责任属于侵权责任而不是违约责任，从最高人民法院关于婚姻法的司法解释第28条可以知道，我国《婚姻法》中规定的离婚损害赔偿责任也属于侵权责任，而不是违约责任，因为我国一般并不支持违约的精神损害赔偿。