巨人法务

　　一、我国离婚法定标准的立法演进

　　离婚制度不仅是婚姻制度中的重要篇章，也是随着时代的变迁变化最大、争议最多的篇章。新中国自1950年婚姻法始，在婚姻法的三次修订过程中，离婚制度都是重中之重，对民众的生活、婚姻观念的变化产生了重大影响。在离婚制度中，离婚的法定标准又是其核心，也是自20世纪50年代以来，婚姻法学界争论最多、最广泛的课题。

　　推荐阅读：婚姻法全文

　　1950年婚姻法彻底废除了封建主义的男性专权制度，建立起现代社会的自由离婚制度。该法第17条规定：男女双方自愿离婚的，准予离婚。男女一方坚决要求离婚的，经区人民政府和司法机关调解无效时，亦准予离婚。由于婚姻法对诉讼离婚的标准未作具体规定，50年代一直有理由论和感情论之争。理由论强调，离婚必须有正当理由，无正当理由不得准予离婚；感情论则强调，感情是婚姻本质，只要夫妻感情确已破裂，就应当准予离婚，而不问理由是否正当。理由论和感情论之争，实际上是过错离婚主义与无过错离婚主义之争。由于左的思潮的影响，理由论即过错离婚主义无论在理论界及司法界均占上风，成为主要学说和实际上的判案标准。

　　1980年婚姻法彻底否定了理由论，第一次在中国采无过错的破裂主义。婚姻法第24条明确规定：人民法院审理离婚案件，应当进行调解，如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。从此，感情破裂论取代了正当理由论，感情破裂与否成为决定婚姻关系能否继续维持的标志，学界普遍认为它反映了社会主义婚姻的本质，符合我国离婚立法的发展，是我国司法实践经验的总结。无过错离婚主义成为我国离婚立法与司法的原则。同时，学界又对“感情破裂”进行了深入的探讨，形成了完全感情破裂论和感情与义务结合论。完全感情破裂论强调感情是确认夫妻关系是否应当维持的唯一标准，即使当事人的理由不正当，只要感情确已破裂，就应当准予离婚，不能用不准离婚作为惩罚过错方的手段。而感情与义务结合论则认为，婚姻关系具有相对稳定性和权利义务的关联性，婚姻关系解除与否，不仅应考虑夫妻感情是否破裂，还应当考虑双方的权利义务及子女和社会的利益；在当前婚姻还未全面实现以感情为基础时，在离婚时片面强调以感情破裂为原则，必然会产生不良的社会后果。因而，应当强调离婚中感情与义务的统一，不能将感情破裂作为离婚的唯一标准。

　　20世纪90年代以来，对破裂主义的离婚标准的讨论更为深入。许多学者认为，就离婚的立法原则而言，应当坚持破裂主义，但“感情破裂”作为离婚的法定理由不尽科学，应以“婚姻关系”破裂作为离婚的法定条件。同时，也有学者仍坚持以“感情确已破裂”作为离婚的法定条件。有关离婚理由的规范方式，普遍认为1980年婚姻法的概括主义离婚理由对法官的素质要求过高，过于抽象、难以操作，应采例示主义的混合型立法方式，既有概括性的抽象规定，又明文列举重大离婚理由，解决离婚标准难以掌握，司法实践中判案结果宽严不一问题。根据学者们的讨论所形成的《婚姻家庭法法学专家建议稿》即采取了这一模式，其概括性的规定为婚姻关系是否破裂，同时列举了确定婚姻关系是否破裂的具体情形。

　　2001年修订的婚姻法（以下简称现行婚姻法）没有完全采纳专家建议稿，认为将“夫妻感情确已破裂”改为“婚姻关系确已破裂”作为判决离婚的法定标准会引起民众认为离婚标准发生变化的误会，故只对离婚理由的立法模式予以修订，采取了例示主义的混合型立法方式，在概括性规定之后，列举了感情确已破裂的具体情形，该法第32条第2款规定，人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。第3款规定，有下列情形之一，调解无效的应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满二年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。第4款规定，一方宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。

　　现行婚姻法生效后，学者对离婚法定标准的争论仍在继续。

　　二、“婚姻破裂主义”和“感情破裂主义”的争论

　　破裂主义是以婚姻或夫妻感情在客观上陷于破裂，继续夫妻共同生活已不可能，作为离婚根据，集概括、等权、无责等特征于一体的全新立法主张。上世纪六十年代以来，破裂主义在各国相继修订离婚法的热潮中有了长足的发展，采用破裂主义成为世界离婚法的趋势。前已述及，我国1980年婚姻法采感情破裂主义。但在修订婚姻法的讨论中，许多学者主张废除感情破裂主义，改采婚姻破裂主义，也有学者仍坚持感情破裂主义。由此，出现了“婚姻破裂主义”和“感情破裂主义”的争论。

　　（一） 对“感情破裂主义”存废的争论

　　1、“感情破裂主义”的缺陷

　　在离婚法定标准的争议中，不同意“感情确已破裂”的法定标准的人似较广泛，全国人大常委会成员中有，婚姻法学专家中有，包括法官在内的司法工作者中更不在少数。发表不同意见的人所持理由，在报纸、杂志和书籍中屡见不鲜，在相当长的一段时间里，给人印象似已形成多数人意见。

　　在各种反对意见中，最具有代表性又最为集中的论点，主要有：

　　⑴ 感情不是法律调整的对象

　　婚姻关系蕴含着多个侧面的关系，如性关系、财产关系、身份关系等等。婚姻关系的多元化说明婚姻的破裂不光是感情出了问题，还取决于其它关系的质量。在离婚的法定标准上过分强调婚姻关系的感情内涵，容易在概念上把婚姻关系简单化，忽视非感情因素对婚姻关系的存续或终结所起的重要作用。同时，夫妻感情属于人的心理、情感等精神活动范畴，是多种因素交织在一起的多元复合结构，根本不属于法律能够直接规范和调整的领域，法律对其只能加以无形的激励和诱导，而不能给予强制性确认。

　　⑵感情破裂概括不了离婚的全部现象

　　夫妻感情不是夫妻关系的全部，作为离婚理由不应以偏概全，一挂全漏，采感情破裂主义的理论根据是婚姻必须以爱情为基础，我国目前处于社会主义初级阶段，人们在选择配偶时还不得不考虑对方的家庭经济条件、社会地位、职业等因素，以爱情为基础的婚姻远远没有普及。把感情破裂作为离婚的立法标准，势必对婚姻法的实践、对社会秩序及家庭生活产生负面作用。在诉讼离婚的案件中，有很大一部分是由于其它原因，如两地分居、一方患有精神病或下落不明等。最高人民法院关于如何判断夫妻感情确已破裂的司法解释所列14条情形中，也有相当部分属于非感情原因。 1 2 3 4