巨人法务

　　首先，司法是被动的。司法功能的发挥，在很大程度上正是以司法的消极性自我抑制为前提。[⑩]司法程序的启动由当事人提起，司法权不主动介入当事人之间的纠纷;司法干预的范围是有限的，并非所有的纠纷矛盾都能由司法解决，司法也不能替代其他权力的干预;法官审理和裁判案件始终处于中立地位，不能“提前介入”，不能取代当事人调查取证。司法的刚性、终局性裁判在解决某些纠纷时效果并非理想，甚至还会带来负面作用。过分依赖司法干预、夸大司法权的功能作用，幻想其成为无所不能、包治社会百病的灵丹妙药显然是不可能的。

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　　司法的被动性，是司法权的性质使然，但绝不意味着法官的态度和行为消极、冷漠、懈怠，很多当事人对法院的不满并不是因为裁判的结果，而是法官盛气凌人或麻木不仁的不负责任。

　　司法的能动性和创造性并不仅仅是司法的固有特征，而且是司法在现代社会所必须具备的特征。[11]法官不是简单的有一针对一孔的法律工匠。司法的能动性就在于法官不拘泥于法律的文字，而要深化对立法精髓的把握，对法律条文的运用既需要“入乎其内”又需要“超乎其外”的结合。[12]在不断变化发展社会生活中，法官通过对法律规则的准确理解，正确适用成文法高度抽象和原则条文规定，解决纷争。有观点认为，时下司法还不是很成熟，在法律适用中，非常典型的是条文至上与条文虚无两个极端。在缺乏明确法条情况下不知如何去判，甚至干脆一驳了之。这种倾向禁锢了法官的能动性和探索精神。[13]因而，基于成文法立法上的特点、法官总体素质参差的实际和审判需求，要进一步规范和加强现行法律中有关家庭暴力规定的司法解释工作，准确反映立法本意、立法目的和精神，有针对性地规制司法审判中的具体法律适用，统一司法标准，防止司法擅断，维护司法公正;建立和实行判例制度，发挥个案指导和演示作用，提高司法审判效率。

　　2008年3月，最高人民法院中国应用法学研究所下发了《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》，为审理这类案件提供了新的规范性的指导形式。

　　法官在司法实践中，要充分发挥能动作用，运用法律思维、法律智慧和生活经验，善于破解个案审理和具体环节上的难题。通过个案审理，善于发现法律，填补法律漏洞。现行《婚姻法》没有设立夫妻间(婚内)侵权损害赔偿责任制度，但夫妻间发生的家庭暴力是否就得不到法律的救济呢。的确，夫妻一方除夫妻共同财产之外别无其他个人财产可用于负担损害赔偿时，在婚姻存续期间难以将共同财产进行分割用来承担赔偿责任，从而受害方所享有的损害赔偿请求权可能成为“空头支票”。但承担民事责任的方式除了赔偿损失之外，还有其他的责任方式，夫妻间家庭暴力损害赔偿请求也不仅限于给付金钱的赔偿损失，在法律尚未规定家庭人身安全保护措施的情况下，对实施家庭暴力的加害人采取判决其停止侵害;对因家庭暴力使受害人的人格权受到侵害的案件，判决在一定范围内消除不良后果影响、恢复名誉;判决家庭暴力的加害人向受害人赔礼道歉等，都会有利于家庭暴力的矫正和防治，其效果是判决赔偿损失所不能替代的，与法不悖。夫妻间侵权行为侵害的主要是受害人的人身权，更应突显非财产性质的民事责任。[14]

　　再如，针对家庭暴力案件举证难、举证不充分的问题，法官首先应当注重对家庭暴力受害人起诉时举证责任的指导和释明。说明举证的要求和法律后果，促使其在合理期限内积极全面、正确、诚实完成举证;其次，在诉讼中，根据家庭暴力加害人和受害人之间的特殊关系，合理分配当事人的举证责任。法官依据一定的原则和条件在当事人之间分配举证责任，已成为现代社会法官解决民事纠纷的一个有效手段，[15]在法律没有具体规定，依最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》及其他司法解释无法确定举证责任承担时，法官应根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担;第三，家庭暴力受害人确因客观原因不能自行收集的证据，法官可根据受害人的申请调查收集。审理中，法官认为审理需要的证据，应依法调查收集;第四，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，法官可根据当事人申请或者主动依职权采取证据保全措施。在证据的审核判定上，对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下，法官应当适用民事诉讼的优势证据标准，运用逻辑推理、经验法则做出准确认定。

　　审理家庭暴力案件，不仅需要法律，而且还需要具备相关的社会学、心理学、女性学等专业理论知识，需要具有婚姻家庭案件审判经验和较为丰富的人生阅历的法官或者接受过家庭暴力专业培训和具备性别敏感性的法官担任。这也是司法审判的必然要求。有条件的基层法院应当尽可能成立专门合议庭或安排专人独任审理。[16]

　　(三)防治上的共振

　　埃德加·博登海默指出“虽然在有组织的社会的历史上，法律作为人际关系的调节器一直发挥着巨大的和决定性的作用，但在任何这样的社会中，仅仅依凭法律这一社会控制力量显然是不够的。实际上，还存在一些能够指导或引导人们行为的其他工具，这些工具是在实现社会目标的过程中用以补充或部分替代法律手段的。这些工具包括权力、行政、道德和习惯。” [17]家庭暴力的预防和治理是一个长期、复杂的系统工程，控制、减少乃至逐步消除家庭暴力，靠司法干预的单打独斗不可能解决根本问题。即使司法介入能够制止和平息家庭暴力，却未必能使婚姻家庭和谐美满。需要形成和利用社会的、法律的，政府的、民间的，多层次、多种形式的综合机制和资源优势，建立由妇联、律师、公安、医疗、教育、传媒以及专门组织等共同编织的网络，履行各自职能作用，共同参与，相互配合。要大力倡导国民思想道德教育、家庭伦理教育，提高道德素质和水准，在全社会形成反家庭暴力的浓厚氛围，建立健康和睦的家庭秩序。

　　注释：

　　[①]张卫平著：：《民事诉讼：关键词展开》，中国人民大学出版社2005年8月第1 版，第196页。

　　[②]李亚杰等：《我国8100万家庭充斥暴力 代表呼吁妇女勇敢说“不”》，新华网， 2006年3月7日。

　　[③]2003年受理747件;2004年受理831件;2005年受理961件;2006年受理932件;2007年受理1057件;2008年1—9月受理1107件。数据提供：江苏省赣榆县人民法院档案室。

　　[④]报载：由于多种因素，近几年来因家庭矛盾尤其是家庭暴力引发女性犯罪也在增加。来自陕西省女子监狱的统计表明，2005年因以暴抗暴引起的女性犯罪比2004年上升32.4%，2006年又比2005年上升了21.4%，截至2007年4月，171名杀人女犯，因家庭矛盾暴力杀人的占到了30.35%.《家庭暴力蔓延反家暴立法刻不容缓》，载《法制日报》2008年10月7日第4版。 1 2