巨人法务

　　配偶权在我国理论及实践上一直存在争议，婚姻法的修改一度使之成为社会焦点，招谤惹讼，沸沸扬扬。配偶权牵扯到身份权之存废、婚内强奸、婚外性关系等若干难题。由于该问题的困扰，我国婚姻法修改几起几落，起初学者建议稿规定了配偶权，但遭到社会学界的强烈反对，最终正式稿中配偶权制度付之阙如。配偶权是否真意味着封建复辟，开了历史倒车?配偶关系的调整，到底专属于道德还是法律?审视当时的争论，我们不仅疑惑，是否真的存在如表面上所显示的那样双方之间具有大是大非的价值分歧抑或仅是其他专业知识和社会常识对技术性法律概念的误读?没有配偶权的婚姻法是否存在法律疏漏而使受害人投诉无门?

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　　论配偶权及其立法完善　　

　　欲解决以上问题，诚有必要梳理配偶权的历史演进，检讨其利弊得失，以探究其在现代社会所应具有的形态及其存在的正当性。

　　一、身份权之演进：从权力到权利

　　“君子之道，造端乎夫妇”。作为古代男权社会和家族社会的必然选择，古代确立了以夫权和家父权为核心妻从属于夫的身份秩序。在中国封建社会中，调整亲属关系是礼、律并用的。1其特征是以不成文法与禁止性规范为主，其调整模式只有义务而无权利，因而不可能发展出身份权的法律概念。

　　身份权一语系出自民法传统，可溯源至古罗马法。古代罗马法上的身份权主要指家父权、夫权等对他人人身有支配作用的权利。罗马法上的“家庭”即指一切只要共同“家父”不死就均服从其权力的人的集合体。2夫权是罗马男性市民对妻子的人身支配权，但享有夫权之人应为自权人，否则将被家父权所吸收而由家父行使。在家父权之下，妻和其他家子一样，受家父权的主宰，任由其生杀予夺。家父对其人身可以任意惩罚、遗弃、出卖、出租，作为身份权的客体的妻在实质上与作为财产权客体的奴隶与物一样，同受家父的支配。就其历史渊源考察，对物的所有权即由家长权演化而来。处于原始状态的法律，对人和物是不分的，随着社会的发展，从家长权中分解出了多权利。3如对物的所有权(dominium，proprietas)，对奴隶的家主权(dominus)，对妻子的夫权(manus)等。这也就不难理解，在罗马法上的“买卖婚”、“时效婚”上，妻作为物一样成为要式买卖和时效取得的标的。

　　初期的身份权就其性质而言，笔者认为属于权力而非权利，它体现了统治-隶属的纵向人身支配关系，反映了古代社会特有的政治结构。身份权的权力性质是由古罗马的家庭的性质所决定的，古罗马之家庭是“为社会的秩序与防卫的目的应运而生的，也就是说，它是一种政治组织”。4原始社会，人类最初是分散在完全孤立的集团中的，这种集团由于对父辈的服从而结合在一起。“国家”最初就是从这些集团中产生的。罗马人的“家族”、“大氏族”、“部落”都是他们的类型。。。。。。许多“家族”的集合形成“氏族”或“大氏族”。许多“氏族”的集合形成“部落”。而许多“部落”的集合则构成了“共和政治”。5诚如梅因所说，“家族”是帝国内的帝国，是共和政治内的一个共产体，受到它自己的以父为其泉源的制度的统治。事实上，罗马的大部分历史是以发达的父权制大家族为特征的，罗马法的精神实质是家族自治，而非有学者所鼓吹的个人自治与权利本位，所谓“罗马法视私人平等和自治为终极关怀，对于权力猖獗怀抱高度的警戒之心”之语系出自近代欧陆学者以“现代主义罗马观”对罗马法之诠释、演绎，实不足为训。即便是后来父权制大家庭的解体也并不具有近代的个性解放的进步意义，相反却从小共同体自治转向了大共同体本位的“伪个人主义”的“拜占庭化”专制主义之路。6古代罗马城邦的政治构造更类似于现在的联合国，各个家族是独立的国中之国，“家父”代表家族，对外享有完全的市民权，作为罗马市民参与城邦事务;对内则享有家父权，作为这个家族“国家”的君主，管辖、支配其家族成员和财产。家父权可以说是罗马私法领域(家族)内的“公法权力(统治权)”。从语源上考察，家父权在早期一般被称为“manus(权力)”，人们同样用这样的术语指国王和执法官的权力。7后世学者如费尔玛则依旧约圣经、罗马法父权概念主张父权说的国家理论，认为“太古家族扩大而为国家，故族长原为国王，其对族人享有的生杀予夺权及对外的宣战媾和，与绝对君权无异。8”进而强调家族社会与政治社会的同一性，族长权与君主权的同一性，虽然其目的是为封建君权张目，其以圣经为依据的方法也充满蒙昧主义色彩，业已遭到以洛克为首的启蒙思想家的严厉批判，但其立论基础及对古代社会权力结构和性质的分析对我们不乏启示。

　　由于君主权力的膨胀和古典自然法观念的发展，罗马的大家族制度日益瓦解。在晚期罗马法和优士丁尼法中，父权已弱化为有限的教化权和惩诫权，与近代民法的亲权制度相比已无实质差别;夫权则被认为早在优士丁尼之前就已消亡了。近代以来，市民社会兴起，经过罗马法复兴和思想启蒙运动，特别是资产阶级民主革命的洗礼，以个人权利为本位的市民法典诞生，自由、平等、人权成为其核心理念。家族本位的人身依附关系作为封建残余被历史唾弃，作为其法权形式的身份权自然处于风雨飘摇之中。在“人法”中提到的一切形式的“身份”都起源于古代属于“家族”所有的权力和特权，并且在某种程度上，到现在仍旧带有这种色彩。。。。。。。所有进步社会的运动，到此处为止，是一个“从身份到契约”的运动。9故有学者认为自罗马法以来，民法人身权制度的发展，呈现出两种相反的趋势，即一方面是人格权日益扩张，另一方面则是身份权的消亡。10

　　诚然，作为本来意义上的身份权已是历史陈迹，但作为技术意义上的法律概念并无一概排斥之必要。民法为规范市民社会一般生活的法，其内容无非就是人法、财产法与身份法，排除身份权的概念，婚姻家庭领域将会成为没有私人权利的飞地，无私人权利则无相对应的私人义务，那么婚姻法中只剩下了家庭成员对国家的义务，我们还能够理直气壮地说它属于私法的一部分吗?这也不难理解我国还一度有过改“婚姻法”为“婚姻管理法”的呼声。即便是主张身份权消灭的学者，也不过是创造另外的概念取而代之。如谢怀轼先生云，“从前称亲属权为身份权，但是现在已没有从前法律中的各种‘身份’(如贵族、商人、家长等)，而父母子女间、配偶间、其他亲属间的关系也与从前的身份关系大不相同。所以不宜再用‘身份权’一词。”11以亲属权取代身份权，固然能明确现代身份关系的范围，防止身份概念的泛化，12但在亲属权内部也不得不分为纯粹身份性权利(同居权、教化权、惩戒权等)和身份财产权(扶养请求权、继承权等)。可见，在民事权利的构造中恐无法彻底摆脱身份的概念，且亲属权一语既包括身份关系又包括财产关系，并不利于民事权利的体系化构建。反不若我国台湾学者之通说，“身份权为由特定身份关系所发生之权利。在吾民法规定，身份关系惟限于亲属之间。故惟在亲属间方能发生身份权。”13 1 2 3 4 5