巨人法务

　　「关键词」变性 识别 婚姻

　　近来，国内许多媒体报道了变性人四川变性人章琳与杨启成结婚的消息，这是中国首例变性人婚礼。这条消息再次引起人们对变性问题的关注。实际上，变性的现象在中国早就存在，但变性人能得到婚姻登记部门的认可并准予结婚，这还是第一次。

　　推荐阅读：婚姻法全文

　　变性人一般是由于患有医学上所称的“变性症”患者而通过手术改变性别的人。“我想提醒大家注意一个重要的基本事实━━性和性别之间的差别。性是你所看到的，性别则是你所感觉到的。这两者之间的协调对人类的幸福是至关重要的。 ”这是著名的精神病学、性学和内分泌学专家Harry Benjamin博士关于“性”和“性别”的精辟论述。这里所提到的“性”(Sex)，是指解剖学上的性：“性别”(Gender)则是指心理上的性别或性别自认(Gender Identity)，即一个人对自己是男性还是女性的自我认识。对绝大多数人而言，其解剖学上的性与其心理上的性别(性别自认)是协调一致的。但也有极少数人，情况却相反。

　　一个生物学上的男性或女性个体，尽管他(她)们清楚地知道自己的生物学性别，但却在心理上感觉到自己是异性，并渴望改变自己的生物学性别，1949年Cauldwell首先把这种现象称之谓“变性症”(transsexualism)，这样的个体称之为“变性症者”(transsexual)。变性症通常被认为是在个体性角色中表现出的性别的自我认知障碍性疾患(gender identity disorder)。变性症现象早在古希腊和古罗马的文献中即有记载。1916年Marcuse对这种现象就从精神及性心理等方面进行了初步探讨。到本世纪六十年代，各国学者对变性症的研究已取得初步成果。变性症患者往往承受着极大的心理痛苦，一方面，他们希望通过改变性别使自己能真正过上异性人的生活，而另一方面，他们有害怕遭受别人的白眼与歧视。 73年前(1931年)，人类首例变性手术成功，举世震惊。从那以后，数以万计的变性症患者，在整形外科医生手术刀的帮助下，成功完成了他(她)们“性别涅磐再生”。但我们也看到，有关问题也随之大量产生。

　　首先，对于变性人的性别如何识别。

　　对此问题，国外一般采用两种方法：生物学方法和心理学方法。生物学方法最早出现在1983年的英国的Corbett v.Corbett一案中，在该案中，一个男人娶了一个经过手术后由男变女的变性人(male –to-female，MTF)。法院认定该婚姻无效。英国普通法有关婚姻的基本定义是，一个男人和一个女人排除任何其他人的自愿地终生结合。婚姻的本质在于异性的结合。审理该案的法官认为，要判断一个人是男人还是女人，主要取决于三个生物学上的因素，即染色体、性腺、和生殖器。根据这个标准，法官认为，本案中的变性者从法律的角度看仍是一个男性，因此，该婚姻是无效的。虽然，法官指出，本案的理由仅适用于婚姻案件，但该案的影响已超出了婚姻范围之外。例如，在Regina v. Tan一案中，检察官根据英国1956年的《性犯罪法》第30条对一位经过手术而由男变女的变性人(MTF)Gloria Greaves提出指控。该条规定是，如果一个男人故意以卖淫为生，他就构成了犯罪。而女人则不构成犯罪。法院认为Corbett一案的判例应适用于该案，并最终认定该变性者是个男人。而心理学的方法是指在判定一个变性人的性别时，他的心理应起决定作用，即应根据他的意愿来确定他的性别。例如，美国和澳大利亚的一些法院在判定变性人的性别时就没有遵循英国法院所确立的生物学方法而是采纳了心理学的方法。现在英国已改变了原来的作法，对变性人采取了非常宽松的态度，例如，英国上院在2004年2月10日出台了一部新的法律，允许那些饱受性取向混乱之苦的人在法律上更改自己的性别，允许变性人获得新的出生证，并以新的性别结婚。这项名叫“性别识别法案”的法律规定希望其新的性别得到法律承认的变性人将必须提供证据，证明他们打算完全以新的性别永久生活下去，但他们不必做变性手术。而日本议会上院在2003年7月2日通过一项新的法案规定，变性人要改变身份证上的性别还必须通过变性手术。

　　其次，应由哪些部门进行识别。

　　根据有关报道，变性人章琳在拿到医院开具的证明后，公安局为其更改了性别证明，根据新的身份证明她和杨启成到民政部门办理了结婚登记证。由于缺乏相关的法律规定，我不知道是否任何医院开具的变形手术的证明都可以拿到公安局申请更改性别。如果是这样的话，那么一些同性者是否可以通过此种方式更改性别以达到结婚的目的呢?而在国外，对于更改性别有严格的规定，例如，在日本，变形手术在1998年就已合法化，但变性人却不能更改自己身份证明上的性别记录。而根据日本议会上院在2003年7月一致通过的《性同一性障碍者性别特例法案》，今后对于那些在心理和身体上性别不一致的性同一性障碍者来说将可以根据此特例法案在户籍上对性别进行更改。但该法案规定，被诊断为性同一性障碍者在满足了：一，20岁以上;二，尚未结婚;三，没有子女;四，因变性手术而没生殖能力;等几个条件之后，可以由家庭法院裁决对户籍上的性别进行变更。而英国也将由法律和医学专家组成鉴定小组，对更改性别的申请进行严格的审查。根据新的议案，变性人为了得到新的出生证，需要证明他们被诊断有性别焦虑症。有性别焦虑症的人强烈感到自己的性别是错误的。目前，英国是少数几个拒绝让变性人正式更改出生证上性别一栏内容的欧洲国家之一。 欧洲法院上月裁决，限制变性人结婚和领取养老金的权利违反欧盟法律。这项裁决适用于所有欧盟国家。

　　再者，如果变性者隐瞒自己变性的事实与他人结婚，由于手术的原因或其他原因而不能过性生活，那么在另一方提起诉讼的情况下，法院应该如何认定该婚姻的效力。配偶一方或双方为变性人的夫妻能否根据法律规定收养子女?在正常婚姻的情况下，在双方离婚后，如果一方进行了变性手术，那么这对孩子的监护权或探视权是否会产生影响?是否应对可以进行变性手术的人的范围进行规定，例如，英国在和英国体育机构和国际奥委会进行了冗长的讨论之后，将通过修该“性别识别法案”运动员排除在可以进行变性手术的人之外。

　　当然，变性问题也会引起许多宪法和刑法上的问题

　　例如，对于强奸罪如何界定，假如一个男人在变性后但在经有关部门正式认定为女人前被人强奸，应如何对实施强奸行为的人定性?对于性骚扰也面临着同样的问题。对于宪法中规定的男女平等，对于这样的变性人如何适用，是否就象英美法院以前一样将他们看作是“一群可怜的人”(a group of miserable people)。 1 2