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关于婚姻家庭案件在审判中的疑难问题（一）

——根据最高人民法院吴晓芳法官讲座整理

2009年11月28日，北京律协请最高院民庭吴晓芳法官为北京律师进行了一场《关于婚姻家庭案件在审判中的疑难问题》的讲座。本人前往聆听，获益匪浅。特整理出来，供各位参考。

吴法官：目前，婚姻家庭案件审理中出现了一些相对复杂并且无相应的具体法律规范的问题，而且，对某一具体问题，各地或者一地各个法院判决很可能不同。为了避免同案不同判，尽量以司法解释加以规范。目前，最高院主持的《婚姻法司法解释三》正在研讨中，但一些问题仍尚无定论。此次的讲座，主要针对此未出台的司法解释中涉及的问题。

一、婚姻登记中有瑕疵，是否可主张婚姻无效或者撤销。

此婚姻登记中的瑕疵，是指一方登记不到场、一方以虚假身份登记、非管辖的登记机关登记等现象，非是指《婚姻法》第10条的无效情形。

吴法官认为：在民事案件审理中，以《婚姻法》第10条法定情形之外的理由，申请婚姻无效或者撤销的，应当予以驳回。但是，不排除当事人通过行政诉讼等方式，要求撤销或无效。对于某些情形，行政庭应当救济。相关的行政法规就是民政部关于婚姻登记的规范。

（一）现象：骗婚

吴认为，应当提起行政诉讼予以救济。

（二）现象：持他人身份证登记，自己本人照片，并且真实生活。现在诉至法院，主张婚姻无效。

观点一：以离婚处理。符合婚姻实质要件，不宜以登记瑕疵否认婚姻的效力。

观点二：以同居关系处理。就是说，1994年2月1日以前，视为事实婚姻。1994年2月1日以后，为同居关系。

目前，怎么规范，无定论。吴法官本人主张观点一。

（三）现象：一方不到场登记。

吴法官认为：登记主要目的是审查双方是否有自愿缔结婚姻的自愿。如果符合婚姻实质要件，有共同生活的表示，并且共同生活，应当认定婚姻的有效性。

（四）现象：离婚登记后，一方以无民事行为能力要求撤销。

吴法官认为：离婚登记是不可逆转的，不可撤。如果对方同意的话，可以再行登记结婚。但是，对于财产分割、孩子抚养等问题，可以诉讼。

二、夫妻之间赠与合同的效力

出现争议的典型现象，是一方把婚前财产赠与对方，但未办理过户。现在离婚，一方要求对方履行过户手续，一方要求撤销赠与。

对此问题，实践中，两种观点都存在，法院两种判决。

观点一：夫妻之间赠与等关于财产的约定，对于夫妻双方具有拘束力，不必要按照物权法的规定办理过户。只要分割财产不涉及第三人，赠与一方应当履行办理过户的义务。

观点二：赠与通常都是亲密关系人之间的行为，夫妻之间的赠与，与其他人之间的赠与并无必要特殊区分，《合同法》赠与合同对赠与已经有十分详细的规范，夫妻之赠与应当适用。

目前，怎么规范，无定论。吴法官本人主张观点二。

三、亲子鉴定问题

目前，亲子鉴定技术已经非常成熟，否定准确率百分之百，肯定准确率百分之九十多。亲子鉴定结论是法院判决的科学依据之列。

问题在于：一方提出鉴定，另一方坚决不配合。这种情况下，如何认定事实，是否适用推定原则。

案例一：女方代子提出对男方（婚外男方）抚养费请求，关于孩子与男方亲子关系，女方举证若干，包括男方在女方产期住院签字、陪护证明等。但是，男方对该孩子矢口否认其子，并且，拒绝配合做亲子鉴定。

吴法官认为：此案根源在于未成年子女抚养权和他人隐私权发生冲突时，法律要保护哪一个。应当是孩子抚养权。所以，如果原告提供的证据已经形成合理的证据链条，被告否认但拒绝配合做亲子鉴定，则对亲子事实认定上适用推定原则，视为存在亲子关系。对此，目前，已经达成了共识。

关键在于，原告举证到何种程度，属于形成合理的证据链条？

案例二：女孩子21岁，请求确认与父母之外的第三人亲子关系。其母亲作为证人出庭作证，并提供了与第三人亲密的裸照。同时，女孩子父亲起诉，请求确认此女非其所生，追回抚养费。第三人否认此女为其所生，并且拒绝做亲子鉴定。法院经审查，发现母亲提供的裸照日期为2006年。法院以此照片不能证明为21岁女孩子为第三人之女。形不成合理的证据链条。因此，驳回女孩子诉讼。

对于女孩子之父亲提起的诉讼，吴法官没有提及结论。

我认为，如果双方都同意亲子鉴定，可以亲子鉴定。否则，此父女是否存在亲子关系，也存在是否形成合理的证据链条的考虑。

案例三：男子离婚之诉，同时要求确认孩子不是自己的。其证据是男子、其妻、孩子三人的血型，不符合与父母与子女血型的遗传定律，也就是，该男子与妻子不可能生出这种血型的孩子。同时，男子之妻拒绝为孩子做亲子鉴定。孩子是否为此男子所生？

法院认为，血型遗传定律具有科学性，在孩子拒绝做亲子鉴定的情况下，就构成了合理的证据。因此，推定，男子与孩子不存在亲子关系。

四、忠诚协议的效力

目前，婚姻的忠诚越来越难得，忠诚协议也越来越多。夫妻双方签订的忠诚协议是否有效？各地法院掌握不一。北京支持有效的比较多。上海法院不予受理。

目前，这个问题争论很大。主要观点有三：

（一）协议有效。夫妻双方均为完全民事行为能力人，可以自愿签署处置财产的协议。同时，忠诚协议与婚姻法忠诚义务、损害赔偿之原则相一致。同时，认为，如果赔偿超过了一方的履行能力，可以请求法院调整。

（二）协议无效。婚姻不应以金钱衡量。如果支持此类协议效力，社会负面效应很大，会鼓励捉奸。同时，婚姻法关于损害赔偿有严格的限定，不宜扩大化。

（三）不谈效力。此类约定，属于自愿履行的范畴，法院不予受理。不给于强制力的保护。类似于超过诉讼时效的债权。

吴法官本人主张观点一。

五、诉前签订的离婚协议是否有效

夫妻双方在一方向法院起诉前，曾签署过离婚协议。但是，未到民政局办理离婚手续。现一方诉至法院，要求离婚并分割财产。此诉前离婚协议，是否存在拘束力。

两种观点：

有效，视同对婚内财产的处置。

无效，此协议以离婚为前提，当时未离婚，不生效。

目前法官共识：此类协议无效。诉前离婚协议为附离婚条件的协议，未离婚，不生效力。当诉至法院，应当按照婚姻法的规定，来分割财产。

六、夫妻债务问题

根据《婚姻法司法解释二》24条，债权人起诉要求偿还债务，除夫妻实行分别财产制或者举证一方明示为个人债务外，推定为夫妻共同债务。此解释的初衷是保护债权人利益，尤其避免夫妻共同作假，财产归一方债务归一方不利于债权人。 1 2 3