巨人法务

　　1804年法国民法典以婚姻契约理论为基础，规定了离婚损害赔偿制度，对因离婚遭受损害的无过错方进行救济。长期以来，由于我国并未采用婚姻契约理论，认为婚姻是男女双方精神上的结合，虽也涉及财产内容，但它主要是人身关系，而不是契约关系。[1]基于这样的理论前提，我国一直未对离婚损害赔偿制度作出规定。新《婚姻法》第46条虽然填补了该项制度空白,但规定过于简约，对赔偿义务主体、赔偿范围、举证责任分担等问题均没有细致规定，导致该条款在审判实践中适用少，问题多。本文将着重针对上述问题进行探讨与解答。

　　一、离婚损害赔偿制度的概念

　　离婚损害赔偿制度指由于配偶一方有重大过错导致婚姻破裂的，相对方有权要求过错方给予损害赔偿的制度。

　　(一)各国对离婚损害赔偿制度的规定

　　离婚损害赔偿制度在许多国家民法典中均有规定。法国民法典第226条规定：“如离婚的过错全在夫或妻一方，则该方得被判赔偿损害，以补他方因解除婚姻而遭受的物质和精神损害。”日本民法典第151条第2项规定：“因离婚而导致无责配偶一方的生活有重大损害时，法官可允其向他方要求一定的抚慰金。” 我国台湾地区民法典第1056条也规定：“夫妻之一方，因判决离婚而受损害者，得向有过失之他方，请求赔偿。” 纵观上述民法典之规定，虽然也存在着较大的差异，但都是建立在婚姻契约理论之上的。

　　婚姻契约理论认为婚姻是男女双方自愿订立的以长久共同生活为目的的一种民事契约。婚姻关系的建立对夫妻而言都意味着一种承诺，在法律上是有约束力的。一旦婚姻契约成立，夫妻双方便负有相互扶养、忠实、同居等义务。离婚损害赔偿正是因配偶一方违反契约义务，致对方损害而应承担的一种违约责任。

　　(二)我国对离婚损害赔偿制度的规定

　　新婚姻法并未对离婚损害赔偿制度作出一般规定，只列举了重婚等四种可以请求离婚损害赔偿的情形。也就是说过错方承担责任不是因为对契约义务的违反，而是因为实施了法律列举的侵权行为。新婚姻法对离婚损害赔偿的规定是封闭式而非开放式的，对通奸、姘居、卖淫嫖娼、拐卖亲生子女等违背夫妻忠实义务和相互扶助义务的其他行为均没有规定,范围过于狭窄,不利于该制度的充分发挥。

　　二、离婚损害赔偿制度的主体

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《解释(一)》)第29条第1款明确规定，承担婚姻法第46条规定的赔偿责任的主体是离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。无过错方是权利主体，无过错方的配偶是责任主体。那么当夫妻双方均存在过错，赔偿主体如何确定，第三者又能否成为离婚损害赔偿制度中的主体，婚姻法与司法解释均未对上述问题作出回答。

　　(一)、夫妻双方均存在过错，赔偿主体如何确定

　　如婚姻法及司法解除进行严格的文义解释，离婚损害赔偿只能发生于无过错方和其配偶之间，如夫妻双方均存在过错，则任何一方均无权主张离婚损害赔偿。台湾地区《民法典》第1056条的规定，在配偶一方请求对方予以财产上损害赔偿时，并不要求其主观上无过错，若其对离婚原因之发生也有其过失的，仅发生过失相抵之效力。

　　我国的相关立法不应只保护“无过错者”，当夫妻双方均存在过错时，应当依照婚姻法的立法精神和民法原则，采取区别过错、过错相抵的原则来分配双方责任。正如有学者指出，只要一方配偶存在新婚姻法第四十六条所规定的过错行为，另一方配偶不论有过错及过错大小，都允许其提出损害赔偿的请求，同样，另一方配偶也可以提出相应的抗辩，然后由法官在审判中查清离婚损害的事实，区分双方过错的有无、大小，在过错相抵之后，判决过错较大的配偶承担相应的损害赔偿责任。这样，既扩大了法律的保护范围，又体现了法律公平和正义，能够取得更好的法律效果和社会效果。[2]

　　(二)第三人可否成为离婚损害赔偿的请求权主体

　　因实施家庭暴力或虐待、遗弃而遭到损害的未成年子女或其他家庭成员，不能作为离婚损害赔偿的请求权主体。这些人并不是离婚诉讼的当事人，如果将上述主体纳入离婚损害中，会人为地扩大、激化矛盾，造成离婚不再是配偶双方权利义务的平衡与救济，而是三方甚至多方的事情，复杂了离婚案件。而且这些人的权利完全可以在另外的法律关系中得到保护和实现。

　　(三)无过错方是否可向第三者主张离婚损害赔偿

　　有观点认为，第三者介入他人家庭是道德问题，不应将此纳入法律范畴，笔者以为不然。婚姻法第4条规定，夫妻应当互相忠实，互相尊重。第三者介入干扰了正常的婚姻家庭关系,侵害了他人的配偶权,并因此给他人造成精神上的损害，完全符合侵权行为的构成要件。为慰抚心灵创伤及惩罚第三者，无过错方向第三者主张精神损害赔偿合情合理。

　　但无过错方不能向第三者主张离婚损害赔偿，因为离婚损害赔偿责任和第三者介入的侵权责任是两个法律问题。上文已经提到离婚损害赔偿是基于夫妻间权利义务，当第三者介入引起离婚时，受害人只能基于侵权向第三者请求精神损害赔偿。台湾地区的民法典对此也是分别适用不同的规定。

　　三、离婚损害赔偿的构成要件

　　(一)、关于过错的认定。

　　在绝大多数家庭，夫妻间发生冲突，不存在绝对无过错的一方。夫妻关系的恶化甚至破裂，往往不是一方所致，双方对此都负有责任，只是责任的大小有所不同。如此看来，能在离婚时主张损害赔偿的只是极少数。笔者认为，此观点对于离婚损害赔偿制度中“过错”的理解有失偏颇。上文已经提到，婚姻法第46条没有对离婚损害赔偿作出一般规定，仅列举了四种情形。离婚损害赔偿制度中“过错”不是指日常生活中的是非对错，也不是指民法总则中规定的一般故意和过失，它仅指婚姻法46条中规定的四种特殊的情形。不关心配偶、不赡养配偶父母等影响夫妻感情的情形，不得理解为婚姻法第46条中的过错。

　　通奸、姘居、卖淫嫖娼、吸毒、强奸、拐卖亲生子女等行为均违反了夫妻忠实和相互扶助义务，其为伴侣带来物质、精神损害并不亚于家庭暴力等。我国台湾、香港地区民法规定通奸是离婚损害赔偿的法定理由之一，但新婚姻法第46条没有将它们列入离婚损害赔偿范畴。因新婚姻法第46条是封闭式而非开放式的条款,对于上述行为，法院只可适用婚姻法第32条第五款之规定，认定双方感情确已破裂，从而判决准予离婚，并在法院依法分割夫妻共同财产时适当考虑无过错方的利益，但不可令有通奸等行为的一方承担离婚损害赔偿责任。 上一页 1 2 下一页