巨人法务

　　《婚姻法解释(三)》出台后，受到了社会各方的广泛关注。在热议声中，褒之者有之，贬之者也不乏其人。在褒贬的声音背后，反映了大家对法律、法院对社会生活的重要影响的认同。本期法律文化周刊法治星空版、环球视野版联动，分别刊登对热点问题的理性聚焦及域外相关法律规定，希望能对读者有所启发。

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　　——法律文化周刊

　　作为谦谦君子的法院，可能没有想到，会因为一则司法解释获得如此之高的曝光率。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》(以下简称《婚姻法解释(三)》)孕育三年，一日临盆，出世了，但绝非以“横空”的姿态。婚姻法解释(三)为什么依然难逃民众围观、众神狂欢的命运?赞美之声夹杂着唾沫星子——从“骗婚游戏终结”，到“请别离间我们的婚恋”;从“丈母娘再也无法推高房价”，到“出轨男人的阴谋”;从“新结婚时代的权利宣言”，到“根本不考虑农村婚姻的现状”，莫衷一是。最高法院纵有观音的千手，也难以招架，又不能摆出“不管你信不信，反正我信了”的傲慢与偏见——司法一定是讲理的，一定是要论证的，于是，最高法院无数次说明，又无数次遭遇阻截;无数次辩诬，又无数次被矮化。我们不由得要问：婚姻法解释(三)动了谁的奶酪?

　　金钱、爱情与“土窝”

　　“生命诚可贵,爱情价更高”,爱情有着太多神性的色彩;“山无陵，天地合，乃敢与君绝”，爱情夹杂了太多山盟海誓。但爱情的神性在婚姻中却难以为继，山盟海誓也要经历世俗的历练：婚姻要处理的问题除了爱情之外，还包括了太多的“穿衣吃饭”，而且，法律可以纵横捭阖的领地是世俗，而不是仙界。

　　其实，有关婚姻的神性表述大多出在诗人笔下。恩格斯曾将资本主义一夫一妻制的根源归结为“私有制”和“继承权”，革命导师就这样为爱情掩盖下的婚姻祛魅了——当然，恩格斯说的是资本主义时代的一夫一妻制度。在此以前，亚当·斯密在《国富论》中就讨论了贫穷如何影响工人阶级的婚姻。晚近以来，甚至有经济学人探讨婚姻匹配的模型。革命导师所言的纯粹以爱情为基础的一夫一妻制在共产主义社会才能实现，处于社会主义初级阶段的当下，婚姻的缔结与解体无可避免的包含了部分趋利避害的动因。据调查，与过去离婚时“一哭二闹三上吊”式的殉情相比，今日离婚诉讼中出现的场景已大多演变为锱铢必较的理性算计。

　　“卿本善良，奈何做贼”，当事人在“寸土必争，寸利必得”，法院如何视而不见?不是法院动了婚姻的奶酪，抽走了婚姻的神性，而是当爱情已不复存在，婚姻已然解体时，法院不得不“善后”。《婚姻法解释(三)》处理离婚纠纷的规则中，三分之二都涉及财产，只有四条涉及人身关系——《婚姻法解释(三)》“不谈爱情”，谈的是“金钱”，财产法的原理渗透到《婚姻法解释(三)》的每一个毛孔。

　　“二十一世纪什么最贵”?房子。“金窝、银窝，不如家里的土窝”，这是丈夫对家之温暖的最通俗化表达。“土窝”是什么?当爱情充盈的时候，是家;当爱情已逝，“土窝”就是房子。《婚姻法解释(三)》有关房产归属和分配的解释达4条之多——对寻常百姓而言，没有比“土窝”更值钱的了。婚前贷款购房，只登记在一方名下，且协议无法达成的，归一方所有;婚后一方父母为子女购房，登记在一方名下的，归一方所有。婚姻法解释(三)在分割“土窝”之后，进一步扩张个人财产范围，压缩共同财产空间，甚至婚姻关系存续期间，共同财产也可有条件地分割——一切都为了方便分割。长此以往，结婚与组建公司何异?离婚与公司解散何殊?家庭真的需要这样“产权明晰”吗?于是，有学者祭出意识形态的“神鞭”，惊呼：《婚姻法解释(三)》吹响了家庭资本主义化的号角。最高法院就这样被眼泪、大炮、道义推向了风口浪尖。

　　爱情的归爱情，财产的归财产，这是不得已的选择：尽管“谈钱伤感情”，但没感情了，就不得不谈钱。离婚诉讼中，不同意离婚的一方希望“打断骨头连着筋”，但法律处理问题的方式却常常是“长痛不如短痛”——法律程序只能在规定的时限内终结。耳鬓厮磨的夫妻，在家里当然无须“产权明晰”，当房子不再是盛装爱情的圣殿，产权就必须明晰了。法院要做的，不过是将奶酪一分为二，让谁也动不了谁的奶酪。

　　“忠诚协议”、“小三”与“滴血认亲”

　　夫妻双方的忠实义务一直是婚姻立法和司法解释绕不过的险滩。2001年，婚姻法修改前夕，该问题就被炒得沸沸扬扬。立法机关反复平衡各方利益，在婚姻法总则第四条规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重……”，两面都不得罪，总算从道德的漩涡中全身而退。作为文本作者的立法机关退场了，但忠实原则的含义疆域却仍然一地鸡毛：该原则可以直接适用吗?夫妻双方可以约定违反忠实原则的赔偿吗?各地方法院就忠实原则的解释就此“仁者见仁，智者见智”，判决的说理部分简直神游八极：2002年,上海闵行区法院作出了首例夫妻“忠诚协议”有效的判决,而2005年南京溧水县法院审理的一起类似的离婚案件,原告在起诉离婚的同时要求对方按“忠诚协议”的约定支付十万元赔偿金的诉讼请求，却没有得到法院的支持。最高法院本想对此一锤定音，给忠实原则弄个“唯一正解”，在适用婚姻法的解释(三)最初的草案第六条曾规定:离婚时夫妻一方以婚前或婚后双方签订的“忠诚协议”主张权利的，人民法院经审查认为该协议系自愿签订且不违反法律、法规的禁止性规定的，应当予以支持。司法机关本想将合同法的一般原理运用于解决婚姻纠纷，但动了精英们的奶酪，精英皆叹：双方怎么能预先约定侵权的赔偿呢?这一解释既不容于合同法，又不容于侵权法，分明是个怪胎。司法机关又将奶酪还了回去，随后拟将这一条修改为:夫妻一方以婚前或婚后双方所签订的相互忠实、违反予以赔偿的财产性协议主张权利的，人民法院不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉。谁知这又动了结发夫妻的奶酪：难道“出轨”不应付出代价?司法机关终于抵挡不住民意的汹涌。在2010年11月的征求意见稿和最终出台的司法解释中，“忠诚协议”的字眼最终消弭于无形。司法机关对“忠诚协议”沉默的理由是：争议太大。是啊，有效，无效，这是一个问题!如果基本的妥协无法达成，奶酪的分配就只能依了“语境论”的逻辑，让地方法院各自裁判了。 上一页 1 2 3 下一页