巨人法务

六、关于离婚法定理由(涉及第三十一条××第三十五条)?

关于离婚的标准问题，与会者有两种不同观点：?

第一种观点主张用“婚姻关系破裂”代替“感情破裂”。理由是：(1)婚姻法调整的对象是婚姻关系，而不只是感情关系。(2)“感情破裂”不能涵盖离婚的全部情况。(3)用“感情破裂”作为离婚的法定条件，与国际立法术语相异。?

另有学者认为，应当维持现行《婚姻法》里关于“感情确已破裂，调解无效”这一离婚标准，理由是：(1)感情是婚姻关系的内核，把感情破裂作为离婚标准符合马克思主义基本观点。(2)感情破裂是客观的。(3)法律上并不是把感情确已破裂作为离婚的唯一原因，最高人民法院的司法解释本身就提供了这样的判断依据。?

有学者认为，对军婚离婚规定应开一个口子：建议增加军人有过错，配偶可以要求离婚的内容。因为：(1)须经军人同意离婚与婚姻自由相违背，稳定军婚不能以牺牲配偶的利益为代价。(2)战争时期除外，和平时期军婚应与其它婚姻一视同仁。(3)现草案执行的结果，只会因军婚不自由不平等而使军婚更加困难，保护军婚适得其反。(4)军队应积极改进随军制度，从根本上提高婚姻质量，而不应通过离婚的特殊限制来稳定军婚。?

具体修改建议：?

第三十二条第二款：建议把“调解无效的”改为“经调解确无和好可能的”。

第三十二条第二款第(三)项：在北方地区，因酗酒引起家庭暴力以致离婚的事件很普遍，所以建议这一项改为：“一方有赌博、吸毒、酗酒等恶习，不履行家庭义务，无法共同生活的……”。?

第三十二条第二款第(六)项：建议改为“因感情不和分居满一年……”。原因：许多社会学家经调查研究后发现，分居半年的，有和好的可能；分居一年以上的，几乎没有和好的可能。因此，离婚时间拖得越长，对男女双方安排新生活越不利。?

第三十三条：建议增加“但军人有过错的除外”。

七、关于离婚赔偿制度(涉及第三十六条××第四十二条)?

1、关于是否设立离婚赔偿制度?

主张设立这一制度的人认为，草案提出这样的立法建议是好的，应该支持，理由有：(1)婚姻形成后，如果一方有过错，是对另一方权利的一种侵犯，法律应当保护受害者，无过错方有权请求损害赔偿。(2)《婚姻法》是民法的组成部分，民法的公平原则也应当适用于《婚姻法》。(3)设立这种制度的功能有三：第一，使受害方经济得到救济；第二，使受害方精神上受到抚慰；第三，起到预防、警戒的作用，制裁过错方。(4)设立离婚赔偿制度有利于中国的立法与国际上相关的法制制度相衔接。

还有学者不同意设立这个制度，认为：(1)这种离婚过错的损害赔偿，损害的是什么?赔偿的又是什么?法律上没有界定。(2)如果设立赔偿制度，可能把夫妻之间有关对错的争吵继续下去，很难为离婚后的生活做出一个妥善的安排。(3)过失与过错的界限不好界定，缺乏操作性。(4)要给离婚者一个宽松的环境，既然他们已经过不下去了，用什么理由提出离婚已经不重要了，重要的是把未来的生活安排好，把离婚的损失、特别是妇女儿童的损失降低到最小程度。?

2、关于离婚赔偿制度的适用范围?

有人提出，草案中的离婚损害赔偿既适于诉讼离婚，也应适于协议离婚，建议给予明确解释。?

3、关于建立离婚补偿(非过错补偿)或配偶扶助制度

一些学者认为，从我国社会现实来看，因家务和孩子造成婚姻一方社会谋生能力相对下降的情况主要发生在女方身上，不进行离婚时的适当补偿，会导致或加剧离婚女性的贫困化。因此，增加非过错补偿，或者用离婚补偿取代过错补偿，既符合我国当前婚姻生活的实际，又在一定程度上起到缓解离婚妇女生存困难的作用。?

还有学者建议引入配偶扶助制度或子女抚养计划，保护妇女儿童的权益。离婚后，如果孩子由母亲抚养(只有一个孩子)，那么父亲收入税前的8%要付出给孩子，如果是两个孩子，他要支出税前的12%，如果妻子的收入低于丈夫或没有收入，她要享受夫妻补助。在一些国家，税收是非常高的，妻子分得一半财产后还能享受夫妻补助和子女抚养计划，在这种情况下，无论丈夫有无过错，他都要认真考虑离婚后他所承担的经济上的损失。这样，既能尊重个人婚姻上的选择，又使妇女儿童的利益损失降低到最低。?

具体修改建议：?

第三十六条：建议增加关于变更子女抚养关系、监护人资格认定条件的条款。离婚后对于单方要求变更子女抚养的，在下列情况下，为了使未成年人健康成长，法院应判决变更抚养关系，有以下几种情况：(1)与子女共同生活的一方因患严重疾病无力抚养子女的，与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为的或与子女共同生活对子女的身心健康造成不利影响的；(2)是10周岁以上的未成年子女愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；(3)有其他正当理由需要变更的。

第四十二条：建议改为：“离婚时，如一方因离婚造成生活困难，另一方给予适当的经济帮助”。理由：没有“因离婚”这一限定，一方由赌博、吸毒然后造成生活困难的，也可以要求另一方给予生活补助，这样容易钻法律的空子。

八、关于夫妻财产制度(涉及第十七条××第十九条、第三十九条××第四十一条)

大家赞成现行草案将夫妻财产制分为夫妻共有财产、个人特有财产和约定财产的写法，认为这本身完善了我们的立法，但是有些提法可以再做进一步的补充。

1、关于约定财产制?

大家认为，在设计我国约定财产制的相关内容时，应对约定财产制在约定的时间、有效条件、成立的程序、效力、变更与终止等方面做出补充规定。(1)应建立约定财产登记或公证制度。在个人信用制度和自然人破产制度尚未建立的今天，存在着夫妻双方合意利用约定财产制逃避应以夫妻共同财产清偿债务的可能性。因此，要建立约定财产登记制度。为使夫妻约定财产的登记产生公信力，应当允许公民凭个人身份证明到登记机关查询其他公民婚姻财产约定的情况；登记机关应将财产约定的登记作为社会公共信息，以一定方式向公众开放。(2)在允许夫妻婚前、婚后均可进行财产约定的同时，对婚后约定财产的效力应有所限制。因为它不但涉及到夫妻双方在婚姻关系存续期间财产的利益，而且还涉及到第三人的利益。应规定：婚后登记的财产约定，对在其之前产生的债务，不具有溯及力；债务人未尽告之义务的，其债务仍以夫妻共同财产承担连带清偿责任。(3)对婚后的约定财产的范围要有所限制，以防止拥有巨额财产的人通过约定财产的方法把本应属于夫妻的共同财产变为个人财产。?

2、关于夫妻个人特有财产的转化?

与会者对夫妻婚前一方的个人财产婚后经过几年时间转化为夫妻共同财产的写法持截然不同的两种观点。持肯定观点的人认为，这样做本身是一种公平的原则，因结婚时女方以嫁妆的方式带来个人财产，是“动产”，在婚后的生活中逐渐消耗掉了，而男方往往以提供住房的方式表现个人财产，是“不动产”，经过一段时间后依然存在，如果不承认这种个人特有财产的转化是不公平的。?

多数人不赞成转化，理由是：(1)违背民法所有权变动的原理。(2)应鼓励劳动致富，避免当事人因贪图对方的财产而与之结婚。?

3、以物权理论来保护婚姻当事人对房屋的居住权?

与会者建议通过规定居住权来保护弱势一方的利益。因为土地使用权利是随着婚姻而来的，有了婚姻就应该有对房子的居住权。房子的居住权并不因离婚就没有了。这不是对某方的照顾，而是婚姻当事人的一种权利(物权)。另外，确立这一条也能对农村妇女土地承包权给予相关规定。一方婚前个人所有的不动产，婚后由双方共同经营、改建、管理的，另一方享有部分所有权。这些规定对于离婚后无家可归的一方来说，可以说是一个很大的支持。?

具体修改建议：?

第十七条：建议增加：婚前财产的孳息应归共同所有。?

第十七条第一款第二项：建议加上“夫妻合伙经营的财产”这一内容。理由是，从事经济活动的收益，只是收益问题。在现实生活中，家庭财产是可以转化为资本的，而家庭合伙经营的财产有些是不便分割的，还有一些是为了争夺经营权发生矛盾，争夺的结果几乎全归男性所有，这对于和丈夫同甘共苦的妻子来说，是相当不公正的。?

第十八条第五款：“其他应当归一方的财产”，建议改为“其他依法应当归一方的财产”，以免引起随意性。?

第十九条第一款：建议把“夫妻可以书面约定”改为“夫妻应当书面约定”。另外，还应增加“有关约定程序问题(到婚姻登记机关进行约定)、财产约定后如有反悔怎么办”的内容。?

第十九条第三款：建议增加“夫或妻有告之第三人的义务”。理由：这样有利于保护债权人的利益。