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　　核心内容：婚内存在不存在强奸，“婚内强迫性行为”算不算犯罪，这一在理论界、司法界一直争议很大的问题一次又一次凸现在人们面前，引起了各方的关注和争论。下面巨人法务婚姻法频道为您整理婚内强奸相关法律问题的探讨。

　　婚内强奸与一般的无婚姻关系的强奸具有相同的实质，也应该属于犯罪行为。

　　首先， 要判断一种行为是否犯罪以及构成何罪，应当以现行刑法关于犯罪的构成要件的规定为依据。

　　我国刑法236条规定了强奸罪(见前文)，再结合《最高院、最高检、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》(84年)的解释，所谓强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与之发生性交的行为。构成该罪一般(本文不讨论奸淫幼女的行为)应满足以下条件：1，主体是已满 14周岁，有刑事责任能力的人，限男子;2，客体是妇女的性自主权利;3，主观方面表现为故意;客观方面，必须有违背妇女意志，采取暴力胁迫或其他手段强行与妇女发生性行为的行为。可见强奸罪的实质在于违背妇女意志或者暴力性质(福柯)。

　　婚内强奸与无婚姻关系的强奸行为均具备了这一本质因素，婚姻关系的存在并不影响强奸罪的构成。因此，只要丈夫的行为满足了以上犯罪构成要件，符合强奸罪的本质，这种行为即应同一般强奸一样被认定为犯罪。这是罪刑法定原则的必然要求。

　　其次， 笔者认为，以夫妻之间的同居义务为由否定婚内强奸的犯罪性的观点是不能成立的。

　　所谓夫妻之间的同居义务，是指男女双方有以配偶身份共同生活的义务。此项义务含义比较广泛，其中夫妻性生活是重要内容。家庭法理论认为，同居是夫妻间的本质性义务，是婚姻关系得以维持的基本要件。(5)日本、瑞士等国民法中有专条规定，我国婚姻法中并无明文。

　　那么，夫妻间同居义务的存在是否可以否认婚内强奸的犯罪实质从而致使这种行为不受刑法追究呢?笔者以为不然。

　　夫妻双方固然受同居义务的约束，但是根据日本、瑞士民法的规定，尚允许在一定条件下暂时或部分中止同居的情形存在。即使是无故违反同居义务，法律也已设置了相应的救济方法，不允许所谓“自力救济”尤其是暴力等非法手段。如瑞士民法典169条规定，配偶一方不履行婚姻共同生活的义务或其行为对他方有危险、侮辱或损害时，他方可据此向法官提出诉请。”有些国家还具体规定，可以申请扣押收入、进行精神损害赔偿或依民事诉讼法规定的方式迫其履行。这种恢复同居的判决虽不得强制执行，但不履行判决者可视为遗弃行为，应承担相应责任。 1 2