巨人法务

　　关于特许企业合作经营模式的思考

　　赵新春

　　笔者在与客户交流过程中发现，很多特许企业负责人都在思考一种新的经营模式，即公司(特许人)以品牌和管理出资，加盟商以现金或实物出资，双方合作经营，按出资比例分享利润。

　　特许人之所以考虑这样的经营模式，是基于对自身品牌和管理能力的自信，特许人相信凭借自己多年的管理经验能够在未来的合作经营中获得比单纯收取加盟费更多的利润。而且由于特许人与被特许人在新的经济组织中各自占有一定比例的股份，双方共享收益、共担风险，更容易激发双方的积极性。尤其对于加盟商来说，能够依靠特许人的管理能力开展经营，也最大限度的降低了由于自身经营能力不足所带来的风险。因此，这样的合作模式对于特许人与加盟商来说，都是很有吸引力的，而且在实践中，很多加盟商对这种合作模式也比较认同。

　　那么，这种合作模式在法律上存在哪些问题，企业又该如何运作呢?

　　首先需要解决的问题是，在这种合作模式中新的经济组织的类型如何?根据我国法律规定，内资企业的类型包括个人独资企业、合伙企业和有限责任公司、股份有限公司等，此外，在实践中，很多加盟商是以个体工商户的名义开展经营活动的。那么在我们所讨论的这种合作模式中，双方应该以何种类型的经济组织开展经营活动呢?首先可以排除的是个体工商户和个人独资企业，因为二者的经营主体都是自然人，很显然企业是无法从中持股的。在其他的几种企业类型中，股份有限公司对资金的要求较高，对于特许人和被特许人来说都是不现实的;合伙企业中，普通合伙人需要对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人的权利又受到诸多限制，因此以合伙企业形式开展经营活动对特许人弊端较多。比较可行的是以有限责任公司的形式开展合作，特许人和被特许人在所成立的公司中各持有一定比例的股份，各自以出资额为限对企业债务承担有限责任。

　　但是根据我国《公司法》的规定，“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定”。由此可见，企业的管理经验或能力是无法作为出资的。而企业在以知识产权出资时，是以该知识产权的所有权还是使用权出资，目前在理论界中存在仍争议，《公司法》的本意是要求以知识产权所有权出资，但实践中也有些地方工商局(如上海)认可以商标使用权作价出资。不管怎么样，目前的主流做法仍然是以所有权而非使用权出资，企业要在全国范围内开展合作，只能在现有法律规定的框架内操作。但另特许人矛盾的是，特许人需要在全国范围内开展经营活动，将自己的商标授权给多个加盟商使用，这就决定了特许人不可能以商标的所有权出资。

　　那么这个矛盾该如何解决呢?笔者提出如下解决方法供同仁参考，以抛砖引玉。

　　在普通的特许经营中，加盟商在与公司签订合同后，需要向公司缴纳品牌使用费、加盟费、保证金、广告推广费等费用。公司首先以上述费用的总额为合同履行金额与加盟商签订商标使用许可合同，这样公司与加盟商之间形成债权债务关系。此时，公司再以该债权与加盟商共同成立一家有限责任公司，双方各自占有一定比例的股份。当然，加盟商也可以先成立一家有限责任公司，并以该有限责任公司名义与特许人签订商标使用许可合同，其后再办理增加股东、变更股权手续。不论哪种合作方式，对于合作双方来讲，都需要重点考虑该加盟店的预期总投资金额、商标使用费金额、双方股权比例等因素。

　　双方约定股权比例，共同成立公司，仅仅是合作的开始，在合作过程中仍有诸多问题需要解决，如法人代表、管理人员、财务人员等的设置、利润分配方式、监督方式、合作时间、合作终止后的清算方式等，这些问题的解决都需要实践的摸索，在此希望能够与特许行业内的同仁共同探讨，不断开拓并完善新的合作模式，为特许经营事业的发展献出自己的一份力量。

　　作者：北京市奕明律师事务所 赵新春律师