巨人法务

　　付某诉殷某合伙结算纠纷一案

　　原告付某，男，1961年11月5日生。

　　委托代理人胡大平，河南紫弦律师事务所律师。

　　被告殷某，男，1967年1月24日生。

　　委托代理人杨勇，河南人天律师事务所律师。

　　委托代理人陈功勤，河南人天律师事务所律师。

　　原告付某诉被告殷某合伙结算纠纷一案，本院2007年11月15日作出(2006)光民初字第1045号民事判决。判决书送达后殷某不服，上诉于信阳市中级人民法院。2008年6月29日，信阳市中级人民法院作出(2008)信中法民终字第417号民事裁定书，裁定发回本院重审。本院立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告委托代理人胡大平、被告委托代理人陈功勤到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

　　原告诉称，2000年8月份，原告与陈某、殷某合伙在四川汉源建一电杆厂，按约定合伙经营，利润均分，风险共担。2002年6月，由于三人出现矛盾，陈某退出合伙，在陈某退伙时三人对合伙经营情况进行了全部清算，并退还了陈某的投资和付清了陈某应分配的利润。此后，电杆厂由我和被告共同经营，直到2003年4月16日以后，被告为独吞企业投资和利润，一直拒绝与我结算，至2003年12月份，在我无奈情况下起诉到法院，要求被告与我结算，经光山法院和信阳中院两审，因被告拒绝提供据以结算的帐目，导致部分投资和利润未算清，现依法诉请判令被告偿付我合伙投资、设备及其应分配利润款10万余元。在诉讼中变更为412182.85元。重审时变更为应得利润263113.4元;应分债权、设备、存货作价143835.00元，合计406948.4元，鉴定费4000元由被告负担。

　　被告辩称，2000年初，答辩人通过考察，在四川省汉源县投资并注册“汉源永发电杆厂”。同年底，付某与陈某参与我内部合伙，2002年6月，因企业亏损，陈某退伙。2002年2月，我与付某又以汉源电杆厂为基础，与四川省甘洛县电力设备工程公司合伙成立了“甘洛电杆厂”，两个厂均独立经营，单独核算。在合伙期间，我负责汉源厂生产，付某管帐，而甘洛厂的生产和帐目均由付某一人掌管，由于付某利用管帐之机，采取涂改帐目，虚报开支，将甘洛厂调运汉源厂三批电杆的收入不入帐侵吞合伙财产，双方引发纠纷，先是付某起诉答辩人，要求结算汉源厂的资产，继而答辩人起诉付某，要求结算付某负责甘洛厂的资产，该案已进入二审程序。付某起诉答辩人的案件，已作二审判决，现付某以同一事实、理由、诉讼请求，在同一法院重复起诉，违反了民诉法第111条规定，应当驳回其诉讼请求。重审时辩称，2003年4月16日以后至2005年3月份殷某生产2224根电线杆，生产成本498176元要求一同结算。

　　经审理查明，2000年初，殷某通过考察在四川省汉源县以个人名义注册登记永发电杆厂。同年年底，付某及陈某到汉源参与内部合伙。三人没有签订书面合伙协议，没有具体出资约定，也没有明确分工。2002年4月，付某、殷某又与他人合伙共同在四川省甘洛县另建甘洛电业设备公司电杆厂。汉源、甘洛二厂各自独立核算。2002年6月16日，陈某退出合伙，汉源电杆厂由付、殷二人继续合伙经营，至2003年4月双方因算帐产生分歧，随后厂内事务由殷某主理较多。同年7月付某离开汉源去北京，殷某一人留守，同年10月付某从北京回汉源，双方因帐目问题分歧加大，年底付某彻底离开汉源电杆厂。双方合伙期间一直没有正规建帐，平常二人皆自由收支，然后不定期算帐汇总。在原审中双方分别提交了2002年6月16日、9月10日、11月1日;2003年1月24日、3月5日、4月16日的算帐清算。付某认为应以2003年4月16日算帐为基础继续往后算，殷某认为前几次算帐有多处错误，付某多算了自己的投资，多报了开支而少算了自己的投资，而付某不愿纠错，故没有在4月16日算帐清单上签名。后因合伙结算引发付某诉讼。本院于2005年3月10日以(2003)光民初字第528号民事判决书判决，一、被告于本判决生效后30日内给付原告投资款及利润分配款168091.00元。二、四川省汉源县电力公司所欠债权197870.00元由原、被告各享有98935元。判决后，原、被告均提出上诉，二审确认原审法院查明的双方合伙事实及2003年3月16日、4月16日结帐的事实，并确认止于2003年4月15日殷某手中尚存合伙盈余116627.40元，付某投资款182439.10元，殷某投资款146054.9元尚没支付;确认2003年7月10日、8月20日、9月25日、11月5日、12月10日回款由殷某保管的永发电杆厂存款342930元;殷某还收回雅安电信公司8850元，汉源城建局24000元，汉源电信公司3520元，汉源电力公司欠款197870元作为共同债权，付某于2003年4月28日、7月9日从龚电公司收回货款23160元。还确认由殷保管库存电杆287根及设备。后中院以原审法院查明回款较多，但生产情况没有查清，双方当事人不能达成结算意见，故不宜先分割合伙财产。鉴于永发电杆厂的后期帐目及回款由殷某掌管，且回款已超过二人投资的总和，付某已提出退伙，为保护付某的合伙投资，殷某应当先退还付某的投资款。原判决对其余的债权、债务及殷某的后期开支在尚未全部查清前一并结算处理，可能导致不公平。待有证据后，付某、殷某可对此部分另行主张权利，原判对付某的退伙请求亦没支持，但实际二人已散伙，故本院对此部分依法改判。于2005年10月22日作出(2005)信中法民终字第588号民事判决：一、撤销光山法院(2003)光民初字第528号民事判决一、二项。二、解除付某与殷某在永发电杆厂合伙关系。三、殷某于本判决生效后十日内退还付某投资款182439.1元，驳回付某其它请求。2006年2月付某提出结算投资，分配利润等诉讼至本院。本院于2007年11月15日以(2006)光民初字第1045号民事判决书判决：一、殷某于本判决生效后一个月内给付付某合伙利润款218369.40元。二、四川省汉源县电力公司所欠债权由付某、殷某共同享有。殷某不服该判决提起上诉至信阳市中级人民法院，该院于2008年6月29日以(2008)信中法民终字第417号民事裁定书，认为本案事实不清，证据不足，裁定发回本院重审。

　　在重审中，合议庭根据原审双方当事人对2003年4月16日以后的生产、收入、支出存在较大争议，针对如何确认合伙收入支出问题，组织双方当事人到庭自行对合伙财务进行核对而殷某不愿到庭，自行核对无果。双方均同意委托鉴定机构对双方已提供的帐务进行鉴定，在对鉴定机构选择不能达成一致意见的情况下，根据原告的申请，并由原告预付4000元鉴定费后，委托光山县裕弦有限责任会计事务所对本案的收入、支出等财务问题进行了审计鉴定。并于2009年6月20日出具了一份光裕会专审字[2009]第05号审计鉴定报告。审计鉴定结果：一、二略。三、收入情况，从2003年4月16日至现在销售收入为710114.40元。其中殷某经手652561.40元;付某经手57553.00元(含付某从殷某手支款和殷某拿付某的贷款)。四、支出情况，2003年4月16日后总支出为403041.80元。其中：殷某经手235911.70元，付某经手167130.10元(包括有更正的错帐)。五、结余情况，收入710114.40元-支出403041.80元=结余307072.6元(利润)。双方应各得利润为153536.30元(307076.6÷2)。六、双方应得应付现金情况，付某应得：经手支出167130.10元(投资)+应得利润153536.30元-经手收入57553.00元=应得现金263113.40元。殷某应付：支出235911.70元(投资)+应得利润143536.30元-经手收入652561.40元=应付现金263113.40元。七、尚未分配的产权、债权：电杆质保金、存货(电杆成品)、设备作价合计287670元。八、不认定的支出，破损电杆成本130817.33元，应扣税金120000元，销售费用120000元，生产成本436950.19元(其中已列支27210.00元)，看场费50000元，运费135066.00元(其中已列支19152.00元)，其原因有：①、破损电杆成本已在支出中列支。②、应扣税金并未实现。③、销售费用无正规支出凭证，付某不认可。④、看场费付某不认可，因殷某一直在生产，没有离场。⑤、生产成本付某只承认27120.00元已列支。⑥、运费付某只承认19152.00元，已列支。九、相关事项说明，①、本次审计鉴定的结余(利润)及未分配的资产应是二人从2000年8月-2003年底的经营结果(因以前二人从未进行过成本核算，没有正规帐目)。②、本次审计鉴定，不包括甘洛电杆厂的收支，不包括马畈法庭已执行的银行存款27152.84元中付某实收到的执行款20000元。③、因原始凭证缺失，2003年4月16日后的零星销售收入，殷某个人经营的实际生产电杆数量无法计算。④、付某贷款15000元由付某偿还(因本次审计鉴定已作调整)。该审计报告经庭审质证，原告认为，①、2002年6月16日错帐付某多记支出40135.20元不实，因当天两次算帐，一次是与被告和陈某三人一起清算一次，算完之后退还陈某投资款和利润，签订退伙协议。二是陈某退伙后，原、被告之间的合伙帐进行了一次清算，清算后对清算结果进行签字确认，三人均没有发现错帐。而在以后的算帐中已纠正过错帐，怎么相差4万多元核不出来，而在2004年11月份在二审开庭时突然出现了该笔错帐，并拿出原结算一张封面条子和一张2002年6月15日证明条，银行回款单，因合伙中所有票据算后都有被告保管，从粘接背面看，显然有被告撕掉的痕迹，该笔款不应计错帐。②场地租金18000元不应认定，因往年租金7000元，且2003年租金已付，被告在一审未提租金问题而在二审时提供租金证明，且先后租金金额变化差距大。对鉴定其它部分无异议。被告认为，鉴定报告，①、付某应得现金263113.40元，应减去(2005)信中法民终字第588号民事判决书判决殷某退还付某投资款182439.1元。②、收入明细表中殷某收红太阳广告公司款6900元，石棉广电局款29529元，这两笔未收回。③、对调付贷款给殷15000元属于个人，与殷无关，对收入其它部分认可。④、对支出明细表中付经手垫付工人工资16800元不予认可，因这二位工人是甘洛厂的。⑤、2003年3月15日以后旅差费3606元过低，场地租金应计算到2005年3月中院判决散伙为止，金额为87000元。对其它项认可。⑥、对债权明细表部分认为：汉源电力公司质保金197870元光山法院冷结在殷的个人帐上，不能作为共同债权。⑦、对不认定支出部分认为：A、破损电杆、库存电杆成本应该算。B、税金120000元是必须发生的，应当作为债务。C、销售费用应当算，实际上是给买方的回扣。D、看场费是实际发生的，诉讼期间停产确实有人看场。E生产成本27120元太低，因生产电杆2000余根。F、运费19152元太低。G、殷某个人经营的实际生产电杆数量无法计算，但不能不算，殷实际销售1151根。H、库存电杆价值63800元计算依据不清，对鉴定报告其它部分无异议。另被告代理人另行主张。①、(2006)光民初字第1045号民事判决书第6页，叙述原告调运汉源永发电杆厂三批电杆计4301根给甘洛厂，价值1184962元，扣除管理费后，销售收入1149413.14元。付某仅结算260451元，余款888962.14元在付某手中，既没有纳入汉源厂结算，也未纳于甘洛厂结算，现应当和本案一起结算，有原审卷第132页-133页甘洛县电力设备工程公司证明证实。②、2003年4月16日后殷某销售永发电线杆厂电杆1151根，有汉源电力公司购货清单证实，破损电杆786根，库存电杆287根，合计2224根电杆，根据汉源县物价局价格认证中心鉴定，每根电杆成本为224元，合计生产成本为498176元应当结算。③、按销售电杆、破损电杆，每根按30元运费计算，运费为58110元应当结算。原告质证认为，关于汉源电杆调往甘洛厂电杆的具体数字不清，既使有也作了收入算帐，被告所陈述原告调运电线杆4301根得款888962.14元已在殷某诉付某案，(2006)信中法民终字第391号民事判决中有所认定，该案正在省高院提审中，与本案无关。关于殷某销售电杆1151根、破损电杆786根，殷所提供的购货清单只能证明二者有生意来往，并不能证明购电杆是2003年4月16日以后生产的，电线杆破损数不真实，是被告编造的伪证，因为所有的电杆破损的证明理由都是因为：电杆养护期不够;司机不听指挥卸车;翻车等原因造成的。既使有破损也是被告的过错，应由被告自己承担责任，本案破损电线杆生产成本，已含在电杆所有的原材料中，原材料在算帐时已列支，汉源物价认证中心的鉴定生产成本时间不符，该鉴定所有数据均是殷某个人提供的，不客观、不真实，不能作为定案的依据。关于运费应以支出凭证为据，被告所提供的证据均在原一审时提供，均未被采信。

　　本院认为，原被告合伙事实清楚，合伙期间为2000年8月至2003年年底，合伙期间双方没有规范建立收、支帐目，因为结算产生矛盾，形成诉讼，双方均有过错。本次诉讼双方均未提供新的证据。在诉讼中，本院在组织双方当事人自行核算不能的情况下，委托鉴定机构对双方原一审诉讼中所提供的帐目进行审计鉴定。鉴定报告经庭审质证，原告对“付某多记开支40135.2元，2003年场地租金18000元”有异议，但没有提供相应的证据予以推翻，异议不能成立。被告对收入部分异议：“红太阳广告公司款6900元，石棉广电局款29529元”未收回，但对6900元未有提供未收回证据，29529元有财政资金支付凭证电子汇款已结算证实，实际已收回。对“调付贷款给殷15000元”鉴定报告已作说明由付个人偿还，因此异议不能成立。关于对支出部分异议，付垫付工人工资二笔款16800元是甘洛厂的，但从原告举证的凭据看，被告出的欠条由原告收回欠条，落款是永发电杆厂，该异议亦不能成立。关于2003年3月15日以后旅差费3606元过低，但被告未有举证有旅差费的正规票据。场地租金应算至2005年3月中院二审认定解散合伙为止，因付某从2003年底彻底离开汉源后，实际此时已散伙。被告提出2003年租金25000元该鉴定报告已认可。2004年后场地租金原告不予认可，应视为被告自己经营，租金应自己承担。关于被告提出汉源县电力公司欠款197870元，是法院冻结在殷某个人帐户上款项，不应作为共同债权，该欠款在过去诉讼中双方均认可是合伙期间的共同债权，该异议不能成立。对鉴定报告不予认定支出部分，认为破损电杆、库存电杆成本应作2003年4月16日以后的支出计算，对此问题从双方陈述的销售惯例来看，购货方支付货款时已将破损扣掉，根据双方平时结算的情况，均是采取报销原材料和劳动用工费用，从未以此来核算利润,破损电杆的生产成本，已含在电杆厂的所有原材料中，被告未能提交原材料的支出证据，该异议不能成立。被告认为税金120000元应作共同债务，因税金未实现，以后由原、被告双方按实际缴纳的税款按各50%承担。关于销售费用被告未能举证正规凭证，原告亦不认可，该主张不能成立。被告提出看厂费，因2003年双方在合伙期间，虽然付某中间离开近三个月，但殷某在厂零星生产，该主张亦不能成立。关于被告提出生产成本、生产电杆数量、运费请求，但均未能举出有力证据证实，本院不予认可。库存电杆作价63800元是根据双方当事人在原审时认可的数目计算的。关于被告提出原告调运汉源电线杆4301根给甘洛厂，还有货款888962.14元在其手中，应纳予该案结算，因该笔款被告已在起诉付某合伙结算案[(2006)信中法民终字第391号民事判决书]中作诉讼请求提出。该案(2008)豫法民再字第00291号民事裁定已决定提审，本案不予审理。被告对鉴定报告部分虽提出异议，但没有提供足以反驳的相反证据和理由，故本院认定鉴定报告的证明力。根据《民事诉讼法证据规则》，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其事实的主张的，由负责举证的当事人承担不利后果。本案中，原告依鉴定结论可以证明其诉讼主张，而被告否认原告的主张，却未能提供足够的证据证明，因此，原告要求对有证据证实的合伙帐目进行结算的请求，本院予以支持。对双方合伙期间的设备因殷某在使用，该设备归殷某所有，价款26000元由殷支付给付某13000元，库存电杆归原、被告共同所有。综上，原告付某应得款276113.4元(263113.4+13000元)，减去(2005)信中法民终字第588号民事判决书所确认被告支付原告投资款182439.1元，减去原告已收到法院执行被告执行款20000元(276113.4元-182439.1元-20000元=73674.3元)，剩余73674.3元应由被告殷某支付。现依据《中华人民共和国合伙企业法》第三十二条第一款、第十九条之规定，判决如下：

　　一、由被告殷某于本判决生效后十日内给付原告付某合伙利润款73674.3元。

　　二、四川省汉源县电力公司所欠债务197870元由殷某、付某二人共同享有。

　　三、四川省汉源县永发电杆厂库存电杆287根归殷某、付某共同享有。

　　案件受理费8150元，鉴定费4000元，合计12150元，原告付某负担5000元，被告殷某负担7150元。

　　依照《中华人民共和国民事诉讼法》第229条之规定，本判决生效后，当事人应在指定期间内主动履行判决书确定的给付金钱义务，逾期加倍支付迟延履行的债务利息。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。

　　审 判 长 方×

　　审 判 员 王 ×

　　审 判 员 刘 ×

　　二○○九年八月五日

　　书 记 员 周×