巨人法务

　　合伙约定轮流单独经营的债务

　　案情

　　陈某、费某共同投资，双方各占50%股份，合伙经营的兴化市A精制米厂，于2001年8月28日开业登记，注册为陈某个人经营。2002年6月5日，双方协议约定轮流经营，一年一轮次;自2002年6月5日起至2003年6月4日首先由费某经营，以后依此类推;经营期间的有关债权债务等均由经营者负责，并约定一方经营时向另一方上缴4.5万元。

　　在费某经营期内，双方于2003年4月6日经兴化市戴窑法律服务所主持调解，对合伙期内的有关账目进行结算，并达成协议。2003年4月7日，费某依据双方2002年6月5日的协议取得陈某登记的“兴化市A精制米厂”字号至工商行政管理部门登记领取标注为费某个人经营的个体工商户营业执照，经营期限至2003年6月4日。

　　费某经营期满，由陈某经营时，陈某亦按双方2002年6月5日的协议取得费某登记的“兴化市A精制米厂”字号，于2003年9月24日至工商行政管理部门登记领取标注为陈某个人经营的个体工商户营业执照，经营期限至2004年6月4日。陈某在独自经营“兴化市A精制米厂”期间，欠债数十万元。其中，欠秦向前货款4.69万元。2004年1月5日，陈某举家外出躲债，尚欠秦向前9187元。2004年1月14日，秦向前提起诉讼，要求被告陈某、费某共同偿还欠款。

　　裁判

　　江苏省兴化市人民法院依照民事诉讼法第一百二十八条、第一百三十条，民法通则第三十五条、第一百零六条第一款、第一百零八条的规定判决：陈某、费某共同偿还秦向前人民币9187元。

　　费某不服，提起上诉。江苏省泰州市中级人民法院依照民事诉讼法第一百五十三条第一款第(三)项的规定，于2004年11月5日判决如下：

　　撤销一审判决;陈某于本判决送达后十日内偿还秦向前人民币9187元;驳回秦向前要求费某承担连带责任的诉讼请求。

　　评析

　　本案争议焦点主要是原合伙人按照各自单独经营、经营期限内的债权债务由经营者负责的协议，以原有字号重新办理标注为个人经营的个体工商户营业执照后，使用基于合伙关系形成的共有财产独自经营所负债务，属于经营者个人债务，还是合伙债务。

　　一、合伙因合伙人就出资、经营、损益等事项达成一致的协议而成立，亦可通过协议而终止。

　　个人合伙是指两个或两个以上的自然人以营利为目的，共同出资，合伙经营，共负损益，以协议形式成立的经济组织。合伙的本质特征是“人合”，而非“资合”，合伙人之间存在着受托信赖关系。合伙人通过协议联结的是合伙人之间的相互信任，全体合伙人都是业主，都能参与合伙事务的经营，都能成为合伙组织的代理人或代表人，同时也是其他合伙人的代理人;当合伙财产不足以清偿合伙债务时，合伙人要以个人财产承担清偿责任，且每个合伙人对合伙的债务承担全部的清偿责任，即全体合伙人对合伙债务承担无限连带责任，从而能够充分保护债权人的合法权益。

　　上述法律特征决定了合伙只要合伙人就出资、经营、损益等事项达成一致的协议即可成立，亦可通过协议而终止。同时，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(以下简称《民通意见》)第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。这不但与承担有限财产责任的“资合”性质的法人成立和终止有着根本区别，与合伙企业法规定的合伙企业成立和终止也存在一定的区别。

　　本案2002年6月5日前陈某、费某之间是合伙关系;陈某、费某之间的合伙关系因2002年6月5日双方达成协议而终止。

　　二、原合伙人使用基于合伙关系形成的共有财产独自经营所负债务，属于经营者个人债务

　　财产共有人对共有财产按照各自的份额平等地享有权利并承担义务，但各共有人依其份额对共有财产进行占有、使用和收益，这种权利的行使及于共同财产的全部，而非共有财产的特定部分。根据共有财产的上述性质，当全体共有人不能同时对共有财产进行占有、使用、收益时，应当通过协商，由实际占有、使用、收益的共有人给付对价，对其他共有人予以补偿;实际占有、使用、收益的共有人所负债务，显然属于个人债务。

　　然而，《民通意见》第46条规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”本案一方经营时向另一方上缴4.5万元。这4.5万元是基于共同财产使用的关系，经营方对未经营方投资所付对价，未经营方将自己投资财产给他人使用所应得收益，还是《民通意见》第46条规定的隐名合伙不参与合伙经营而按约定取得的合伙盈余分配。

　　对此，笔者认为，因该协议中关于未经营方不承担任何风险的内容，与个人合伙共负损益的法律特征明显相悖，参照最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷”的规定，否定双方仍然存在合伙关系比较适宜。