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误认丈夫发生两性关系应如何定性

[案情]

女青年李某利用其夫长期在外打工之机，多次回娘家在其寝室与当地男青年胡某发生两性关系。2003年6月20日晚，李某之母杨某因天气炎热便在李某寝室入睡。当晚11时许，胡某窜至李某寝室外，发现有人，以为是李某在内，便翻窗入室，在胡某误认对方系李某，杨某误认对方是其丈夫的情况下，双方发生了两性关系。后杨某开灯上厕所时，发现对方不是自己丈夫，便抓打胡某，胡某便乘机连夜潜逃。

[分歧意见]

关于胡某的行为是否构成强奸罪存在两种不同意见。

第一种意见认为：胡某的行为构成了强奸罪。理由是胡某与杨某发生性行为，违背了妇女杨某的真实意志，其行为符合强奸罪的有关规定，即违背妇女的意志，以暴力、胁迫以外的其他手段与妇女发生性关系的行为，故胡某的行为构成了强奸罪。

第二种意见认为：胡某的行为不构成强奸罪。理由是虽然胡某与杨某发生了性行为，但胡某主观上只有与杨之女李某通奸的意念，没有强奸杨某的意图。从客观方面上看，胡某没有采用暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女发生性关系的行为，故胡某的行为不构成强奸罪。

[评析]

笔者同意第二种意见，理由如下：

所谓强奸罪，是指违背妇女的意志，以暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女发生性关系的行为。从主观方面上看，在本案中，妇女杨某在当时对性完全具有支配权的情况下，误认胡某是自己的丈夫，在主观上对性予以积极配合。而胡某在主观上也没有强奸杨某的意图，只抱有通奸的意念而与想象中的李某发生性关系，故本案主观方面不具备违背妇女意志存在强奸故意的条件。从客观方面上看，首先，胡某没有采取暴力、胁迫手段强行与杨某发生性关系的行为；其次，胡某也没有采取其他手段强行与杨某发生性关系的行为。所谓“其他手段”，是指犯罪使用暴力、胁迫以外的使被害妇女不知抗拒、无法抗拒的手段，如假冒为妇女治病而进行奸淫的；利用妇女患病之机进行奸淫的；利用妇女熟睡之机进行奸淫的；假冒妇女丈夫实施奸淫的；将妇女灌醉、麻醉后进行奸淫的等。纵观全案，胡某并没有采取其他手段强行与杨某发生性关系的行为，胡某是在通奸的意念下实施的性行为，属道德调整的范畴，而不是《中华人民共和国刑法》调整的范畴。

综上所述，笔者认为，本案是在双方均误认对方的前提下，双方自愿而发生性关系的行为，这种行为不具备《中华人民共和国刑法》中强奸罪的构成要件，故胡某的行为不构成强奸罪。

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