巨人法务

　　 在夫妻一方与婚外异性存有不正当关系的情况下，无过错方要获得损害赔偿，依据新婚姻法第四十六条的规定必需具备一个前提条件，即过错方与婚外异性已构成 “同居”。

　　这里所指“同居”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称〈解释〉）第二条解释为系有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，“持续、稳定地共同居住。”

　　尽管有此解释，但在个案中仍存在对“持续、稳定地共同居住”如何界定的问题。

　　首先，笔者赞成一位参与《解释》起草工作的法官所持的如下观点，即“在认定构成同居关系时，应从双方共同生活的时间长短、双方关系的稳定程度等方面进行把握”。

　　这里所指的“双方关系”，显然既包括双方的同居关系，又包括双方在同居前存有的不正当关系。因为双方在同居前存有不正当关系是发展到双方同居的基础。而这种不正当关系的稳定程度如何，可用以判断双方对后来的同居是否持有“持续、稳定地共同居住”的主观追求。同居前不正当关系持续的时间越长、越稳定，越能表明双方的同居是他们在主观上有这种追求始然。

　　如果某人与婚外某异性在固定的场所共同生活了一个多月，还有证据表明双方在同居的两年前就建立了不正当的关系，并有姘居行为。这就表明双方的同居是在同居前已有较稳定的不正当关系的基础上，积极追求着“持续、稳定地共同居住”。基于这一事实，即便他们实际同居的时间并不长，也理应认定他们已构成“同居”关系。

　　其次，判断有配偶者与他人同居是否达到与婚外异性“持续、稳定地共同居住”的程度，还存在一个如何选择比较对象的问题。如果与合法婚姻关系中的持续、稳定的夫妻生活相比，这种同居持续了一年都不能算长；反之与那些偶然的，无固定场所的男女双方的通奸关系和姘居关系相比，这种同居即便不到一个月也不为短。显然《解释》中关于“持续、稳定地共同居住”的规定，是与后一种情况相比较而言的。

　　再次，笔者注意到在《解释》起草中，曾“有人建议就同居问题规定出一个明确的期限，双方共同生活达到规定期限，即可认定同居”。对此《解释》未予采纳，同时目前有些地方法院就此作出的时间上的界定，也不为最高人民法院所认可。可见仅以时间的长短来判断是否构成“同居”是没有法律依据的，也是“不利于具体案件的审理，不完全符合实际”的。

　　综上，笔者认为判断有配偶者与他人同居是否达到“持续、稳定地共同居住”的程度，应将双方同居时间的长短、双方同居前存有的不正当关系的稳定程度、双方的主观追求，以及与那些偶然的、无固定场所的通奸、姘居关系进行比较等诸多因素综合起来考虑，不应仅将同居的时间长短作为唯一的认定标准。