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　　《中华人民共和国婚姻法修正草案》第 46条规定；因一方重婚或即使不以夫妻名义但形成婚外同居关系，实施家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员或遗弃家庭成员而导致离婚的，无过失方有权请求损害赔偿。该条规定提出了一个新的概念，即不以夫妻名义的婚外同居关系，并将此区别于重婚行为。本文拟对该提法的不妥之处加以阐释。

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　　一、不以夫妻名义的婚外同居关系之提法，过于模糊

　　重婚是指有配偶者又与他人结婚的行为，即一个人在同一段时间内存在两个婚姻关系。其中，有配偶的人又与他人登记结婚，构成法律上的重婚；虽未经结婚登记，但又与他人以夫妻关系同居生活，则构成事实上的重婚。法律上的重婚容易认定，而事实上的重婚如何认定，则一直是理论及司法实践中的难题。依众说，事实上的重婚，是指有配偶者又与他人以夫妻关系同居生活。虽然，构成事实重婚的关键在于婚外与他人以夫妻关系同居生活。即有共同生活的事实，且以夫妻名义相称。在认定事实重婚时，非常强调是否以夫妻名义同居。

　　此次出台的婚姻法修正草案中，仍然采取的是上述观点。因而在条文中才出现了重婚或即使不以夫妻名义的婚外同居关系之提法。该提法显然是缩小了重婚的范围，且非常模糊，难以判断。不以夫妻名义的婚外同居，是否亦包括姘居行为？笔者以为，当事人的行为是否构成重婚，应着重强调婚外有婚姻目的之同居事实，而这种同居关系是否以夫妻相称，不应作为认定重婚行为的重要标准和依据。如过分强调重婚的构成须以夫妻名义同居，则将会出现当事人逃避法律的现象，客观事实亦是如此，现实生活中的确存在不少不以“夫妻名义”，但客观上有共同生活的事实之同居，实质上已构成重婚，但不能以重婚加以处罚，纵容、放任了重婚行为。

　　二、重婚行为的构成与认定

　　认定重婚行为的关键在于确认何为婚姻行为。如出现了重叠的婚姻行为，则可认定重婚的存在，笔者认为，认定婚姻行为除履行结婚登记程序外，还可从以下几个方面把握。

　　1、举行仪式。

　　即当事人举行仪式，向社会公开表示两者欲产生夫妻关系，以得到社会的承认，产生社会公信力。

　　2、生有子女。

　　是否生有子女，往往可以作为判断当事人同居是否具有永久目的重要标准。

　　3、有固定住所，且公开同居达一定期限。

　　固定住所，乃人们生存的基本条件，是判断是否有共同生活内容的外观。

　　4、以夫妻名义相称。

　　如当事人自己对外以夫妻名义相称，当然是判断其是否为婚姻行为的重要依据。

　　5、社会及家人的评价。

　　当事人同居时对外或许不以夫妻相称，但两人的心态及事实状态如何，会向周围群众及家人流露，因而社会及家人的评价，可作为确认的依据之一。

　　6、提供经济来源。

　　经济来源是人们生活的保障，如长期由一方提供经济来源，亦可表明两人较为固定的同居关系。

　　总之，考察、判断婚姻行为是否存在，可从以上几个方面加以综合评价与判断。当事人对外即使不以夫妻名义相称，只要具备其它几个因素之一，亦可认定其为婚姻行为。婚外的婚姻行为，则构系的重叠，才构成重婚的误区。如该观点成立，重婚与重婚罪的概念本不应存在。因自从实行一夫一妻的婚姻制度以来，重婚便作为结婚的禁止条件，有配偶者再行结婚，后婚便为无效或应予撤销，即非合法的婚姻关系。那么，即使法律上的重婚，也不应以重婚论处。

　　事实并非如此，重婚，应是客观存在的婚姻行为的重叠，而婚姻关系是否合法，并不影响重婚的构成，因而事实重婚的概念是成立的。对此我国有关的司法解释亦是肯定的。根据有关司法解释的规定“新的《婚姻登记管理条例》‘’（1994年2月1日民政部发布）发布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义

　　同居的，仍应按重婚罪定罪处罚。所以对事实重婚的处理，不须扩大重婚罪的认定标准。

　　依据上述观点，不仅有利于理论体系的合理、完整，更有积极的实际意义。因为现实生活中存在的重婚现象，大量的都是以事实重婚的形式存在。因拘于事实重婚不构成重婚罪的观点，将会使许多客观上已构成犯罪的行为逃避法律的制裁，有损法律的严肃性。

　　四、关于重婚的法律后果问题

　　依修正草案第45条的规定：对重婚的，对实施家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员、或遗弃家庭成员构成犯罪的依法追究刑事责任。受害人可以依照刑事诉讼法的有关规定，向人民法院自诉公安机关应当依法侦查，人民检察院应当依法提起公诉。对于本条的规定，笔者以为是不十分恰当的，对于重婚该条明确规定可提起公诉，是为了更有力地处罚重婚行为，但该内容属于程序法的范畴，应在刑事诉讼法中予以规定，而不应在婚姻法中明确。

　　有的学者认为，婚姻属个人的私事。对重婚行为的认定，应由当事人等自行举证，不应由公安机关介入，公安机关依法进行侦查，有干予公民私生活之嫌。笔者以为，婚姻固然属个人私事。但重叠的婚姻行为侵害了当事人个人的私权，并破坏了一夫一妻的婚姻制度。司法机关有必要介入。况且，公安机关依法介入，还可防止当事人因举证而有可能出现的无序现象。

　　修正草案第46条规定：因一方重婚或即使不以夫妻名义但形成婚外同居关系、实施家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员、或遗弃家庭成员而导致离婚的无过失方有权请求损害赔偿。该项规定，对婚姻关系存续期间的过错行为，明确赋予无过失方有请求损害赔偿的权利。但仅限于重婚、婚外同居关系者等。一方有姘居通奸行为，离婚时对方可否要求损害赔偿，该条并未明确规定。笔者认为，既然修正草案第#条明确规定，夫妻应当相互忠实、相互扶助。因而对于违反忠实义务的行为，应认定为是对他方权利的侵害，允许无过失方要求损害赔偿。

　　修正草案中关于离婚时无过失方请求损害赔偿的权利之规定仅一笔带过，十分抽象、笼统、缺乏可操作性，应加以细化。重婚是理论及司法实践中非常疑难的问题，一直困惑着我们。亦是此次婚姻法修订过程中的热点、难点问题，笔者的上述观点与阐释，愿对婚姻立法尽微薄之力。