巨人法务

　　新企业所得税法实施前，由于内外资企业税率的巨大差异，一些没有办法享受其他税收优惠的民营内资企业纷纷通过变更为中外合资企业的办法享受外商投资企业所得税优惠，这当中有相当一部分企业的境外投资方并不具备成为投资主体的合法条件，也就是我们在实务中大量碰到的所谓“假外资”。

　　所谓“假外资”是指，名义上的外方股东实际上是境内实际控制人或其他股东的关联方，而境外股东公司设立时，也未经过国内外汇管理部门的审批。这样设立的外商投资企业严格地讲是不能享受外商投资企业税收待遇的。

　　脱掉“假外资”的帽子可能采取几种处理办法：

　　1、将作为股东的境外公司的股权转让给境外非关联方

　　这种做法有两个风险：第一，境内股东对境外非关联方的控制风险，可能导致股权旁落;第二，更糟糕的是，这种操作很明显是“此地无银三百两”，如果无法证明本次转让的必要性，等于间接承认之前的股权设置存在问题。实务中好像还没有发现采用这种方法的案例。

　　2、证明境外公司是境内关联方以境外合法资产设立

　　目前被大家引用最多的案例就是青岛金王案例，有人据此认为从此“假外资”上市不存在障碍了，个人觉得这个判断过于乐观。山东德恒律师事务所出具的青岛金王IPO补充法律意见书中，对于青岛金王实际控制人以境外合法资产设立境外公司只有一个结论性意见，并没有任何证据说明，也未聘请境外律师进行核查，感觉这样的法律意见比较单薄，基本不具备参考价值。

　　如果境外公司确系境内关联方以境外合法资产设立，可以采用这种办法，但证据要经得起推敲，境外律师核查是起码的程序。

　　[3、重新走境外投资的审批程序

　　如果没有充分的信心能够证明设立境外公司资产来源的合法性，重新履行境外投资审批程序是最稳妥的办法。

　　大体程序是：

　　(1) 境内实际控制人或关联方成立境内法人，向所在地外经贸管理部门和外汇管理部门申请购汇进行境外投资，注意直接以自然人身份申请不行;

　　(2) 审批完成后，直接收购原境外股东公司的股权。

　　上述收购完成后，如境外股东持有拟上市主体的股权比例超过25%，可以继续享受外商投资企业待遇。

　　大体上上述审核和收购程序需要2～3个月，会耽误一些改制时间，也会增加企业的资金周转压力，但对拟上市公司和中介机构而言，这种操作方式的政策风险最小。而在目前鼓励用汇和企业对外投资的大背景下，这种操作方式能够得到外汇和外贸管理当局的理解和支持。

　　顺带明确两个问题：

　　1、内资有限公司变更为中外合资有限公司后，内资有限公司阶段的盈利年度可以作为变更外商投资股份有限公司需要的连续三年盈利条件的年度;

　　2、内资有限公司变更为中外合资有限公司，中外合资有限公司再整体变更为外商投资股份公司，外商投资企业年检记录有几年提供几年，不一定要三年完整的外商投资企业年检记录。