巨人法务

　　外资并购上市公司程序中的冲突及解决

　　1、中国证监会与商务部就审批程序的冲突与协调

　　在外资并购上市公司的主管部门中,中国证监会与商务部是两个最重要的审批机关。证监会主要审查外资并购行为是否对中小股东造成了利益损害,监管并购各方履行信息披露义务的适当性,以及对全面要约义务的豁免申请进行审核;而商务部主要负责外资产业政策、企业性质变更(由内资企业变更为外商投资企业)及行业垄断问题的审核。我们看到,在实践中,收购人不论是先获得商务部批准,还是先获得中国证监会的全面要约收购豁免,都在程序上存在着问题。在《通知》与《暂行规定》发布后,唯一完成的"华润锦华"收购案例中,根据上市公司公告,我们看到"华润锦华"于2003年6月9日公告称外资并购获得商务部的批准,同意股权转让与股权转让协议并同意公司相应变更为外商投资股份有限公司;后于2003年6月24日公告称公司获得中国证监会对要约收购义务的豁免。假设此案例中"华润锦华"没有获得证监会的要约收购豁免,则收购方必须履行收购义务,那么相当于收购行为刚刚开始,商务部的批文也就形同虚设。而另一方面,如果证监会先审核要约收购豁免申请,其审核结果为不豁免,则如果等待要约收购义务履行完毕才向商务部报批,如果商务部由于行业垄断问题或外商投资产业政策问题等不批准收购行为,则已经履行的要约收购则变为无法解决的问题。因此,我们认为,中国证监会与商务部应就外资并购事宜进行联合审批而不应各自行事。在实际操作中,收购人只能同时与证监会及商务部进行沟通,并促使两家主要审批机关在审核意见上及批准时间上达成共识。

　　2、上市公司应何时召开股东大会审议外资并购事项

　　对于上市公司的股权转让,我国公司法并没有要求召开股东大会审议通过的限制性规定,中国证监会也没有相应的规定。但根据《暂行规定》,外资并购境内股份公司,目标公司需要召开股东大会就外资并购事项进行表决,并且需要向主管审批机关报送股东大会决议及经修改的公司章程。

　　《暂行规定》对外资并购需要召开股东大会的要求,主要是考虑在我国外商投资相关法律法规中,当涉及到一些重大问题特别是股权转让或企业性质变更的决议时,要求股东大会审议通过。

　　《暂行规定》对外资并购上市公司需要履行股东大会审议的规定,将涉及到以下两个问题:

　　(1) 商务部对外资并购的审批与股东大会决议的时间先后问题

　　我们认为,尽管"华润锦华"在召开股东大会前便取得了商务部的批文,但此案例并不具有代表性。除非商务部另行规定或给于特别豁免,否则上市公司应先召开股东大会再向商务部提出申请。当然,在实践中,为合理安排时间,我们应提前与商务部沟通,并在上市公司董事会通过外资并购事项并公告股东大会通知后,就立即向商务部提交申请。

　　(2)为符合《暂行规定》的要求,上市公司应就并购事宜召开两次股东大会

　　对于外资收购上市公司,为符合《暂行规定》的要求,上市公司将不得不就外资并购事宜召开两次股东大会。首先召开一次股东大会就外资收购上市公司股权事宜(包括修改公司章程)作出审议;在获得商务部及各主管部门批准后,再召开一次股东大会,就外资并购后的上市公司董事会成员作出调整。