巨人法务

　　自由裁量权是外资并购国家经济安全审查的核心

　　外资并购时，国家经济安全审查不仅需要自由裁量权，裁量权更是审查的核心：国家经济安全审查规则在审查主体、审查标准、审查程序、审查方式等各方面都渗透着自由裁量权的张力，审查机关总是不得不考虑是突破还是收缩裁量权的界限，审查的尺度与宽度都取决于裁量权的范围;即便裁量成为不可或缺，国家经济安全审查的各个环节还需防范自由裁量权的滥用，庞大的国家安全审查判例尽可能促使个案中的自由裁量实现正义。自由裁量权的核心地位主要表现在以下几点：

　　首先，审查规则自身的缺陷凸显自由裁量权的优势。自从亚里斯多德提出法治后，法律规则或成文法弊端就在法治与人治的博弈中不断被人提起。法律的缺陷“部分源于它所具有的守成取向，部分源于其形式结构中所固有的刚性因素，还有一部分源于与其控制功能相关的限度.这些缺陷反衬自由裁量权的灵活性、柔和性、效率性。“罗马法模式演变史告诉我们;什么时候适当吸收自由裁量主义，罗马法就兴旺发达;什么时候排斥自由裁量主义，罗马法就没落.同样的，在现代国家干预中，尽管日益发达的法律规则确实具有理性设计和指引未来的作用，但对于复杂而又敏感的外资并购中的国家安全审查，相关规则不可能作出穷尽而细致的规定，自由裁量权被审查主体青睐是为必然。

　　其次，“国家经济安全”概念的模糊性问题需要自由裁量解决。什么是“重点行业”?如何判断“存在影响或可能影响国家经济安全因素”?就连外资并购立法比较成熟的国家都难以明确界定。如立法贯有设“定义”专章特点的美国，国家安全立法频频修改，到2007年《外国投资和国家安全法》以及2008年实施细则(草案)已经将安全审查领域由传统的“国防安全”扩大到11个关键领域，包括银行、供水、关键技术、基础设施等，但没有对“国家安全”下定义。再如成文法系代表——德国，其通过分散的法规限制外国公司对军工、银行、金融服务和保险等重要行业的并购投资，并没有在《对外经济法》或制定统一的并购法中解释什么是“国家经济安全”，哪些是“重点行业”。

　　最后，外资并购投资方式的特点决定自由裁量权的存在价值。与传统的“绿地投资”方式相比，跨国并购具有迅速进入东道国市场、迅速实现控制权等特点，是一种国际影响更广泛的高层次外商直接投资方式，其独特性迫使每个东道国在外资并购立法和实践中授予审查主体较大的自由裁量权。我国中海油、华为、联想并购美国企业时遭受的国家安全审查案就充分体现了并购时美国总统自由裁量权的法律效力。