巨人法务

　　我国外资并购国家安全审查制度的现状

　　为规范外资并购,我国于2006 - 2008 年相继发布和实施了《国务院关于振兴装备制造业的若干意见》(以下简称《意见》) 、,关于外国投资者并购境内企业的规定》(以下简称《规定》) ,利用外资“十一五”规划》(以下简称《规划》),外商投资产业指导目录(2007 年修订版) ,中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》) ,初步建立了外资并购国家安全审查制度。

　　然而通过对上述有关外资并购国家安全审查的政策、法律和法规的考察,我们不难发现我国的外资并购国家安全审查制度还存在一些问题,主要表现为: (1) 政策原则性过强,缺乏可操作性。例如，《意见》和《规划》作为国家的外资规划和行业发展文件,对于国家安全审查只有指导性和方向性的意见而缺乏具体规定。(2) 立法中存在许多盲点。例如，《规定》规定对于“涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的”并购交易应该进行国家安全审查。但除了上述情形,还有无其他情形可能影响国家安全并需要经过审查呢? 影响或可能影响国家经济安全的因素有哪些? 重点行业、驰名商标或中华老字号应如何认定? 审查的具体程序如何? 如何防范我国企业受损? 这些问题都亟须解决。

　　(3) 概念混乱。例如，《反垄断法》使用的“国家安全”这一概念,而《规定》使用了是“国家经济安全”这一概念。“国家安全”与“国家经济安全”并非同一概念,不能替换使用。关于外资并购审查的实质标准究竟是“国家安全”还是“国家经济安全”,应如何界定“国家安全”或“国家经济安全”等问题都必须明确。(4)《反垄断法》第31 条的实施问题。《反垄断法》第31 条是我国第一个以法律形式明确规定对外资并购交易进行国家安全审查的条文,该条明确规定国家安全审查的实施依国家有关规定进行。而商务部等6 部委联合发布的《规定》是我国唯一的一部以部门规章形式出现的关于外资并购国家安全审查的规定,在《反垄断法》实施以前扮演着指导外资并购国家安全审查的重要角色。在《反垄断法》实施以后，《规定》是否能继续扮演这种角色，《反垄断法》第31 条所指的“国家有关规定”是否包括《规定》在内呢? 这些问题都有待研究和解决。

　　笔者认为，《反垄断法》实施以后,上述前3 个问题可以通过第4 个问题的解决来解决。根据新法与旧法以及上位法与下位法的关系,很显然，《反垄断法》第31 条中所指的“国家有关规定”不包括《规定》在内。那么,在《反垄断法》实施以后,就有必要制订一个外资并购国家安全审查的实施细则,配合《反垄断法》第31 条的实施。笔者认为,我国可以通过对《规定》进行修订的方式来制定这一实施细则。具体而言,就是在《规定》的基础上,结合我国外资并购国家安全审查的实践和国外立法经验对外资并购国家安全审查条款进行细化,对外资并购国家安全审查涉及的实体问题和程序问题进行规范,同时解决我国目前相关政策原则性过强、缺乏可操作性、立法存在盲点以及概念混乱等问题。