巨人法务

　　外资比例的“实际控制”原则

　　我国的外商投资产业政策，简单来说，是解决外商投资能投什么、能投多少的问题。在理解这一政策时，应该注意，国家审批中所应用的外资比例计算方式实际上是采取一种“实际控制”的原则，而不是表面的内资、外资持股主体的考察，下面将以一事例说明。

　　甲公司是一境内民营企业，百分百由境内居民持股。

　　甲的经营范围包括A、B、C三项，A为禁止外商投资产业，B为限制外商投资产业(外商不得控股)，C为允许外商投资产业(允许外商独资)。

　　乙公司为一美国投资者。

　　丙为乙在中国设立的全资公司(外商独资企业)。

　　丁为乙与另一中方共同设立的中外合资企业，乙占80%股权。

　　乙拟直接并购甲，显然，由于甲有禁止外商投资的A产业，不可行。那乙能否通过具有中国法人资格的丙或丁来进行并购呢?答案也是否定的。由于主管部门在审批外资并购项目时，对外商持股采取实际控制原则的审核方式，并不局限于第一层投资结构，因此，只要是禁止外商投资的，不论并购者是通过国外主体直接并购，还是通过先设立具有中国法人资格的外商投资企业来进行，都是禁止的。

　　如果甲公司将A产业分离后，另行设立A公司，这时，乙公司希望收购甲60%股权，可否?同理，由于B产业不允许外资控股，乙以自身名义或者其全资子公司丙并购甲，都无法成功获得60%股权。如果以丁收购甲60%股权呢?答案是可以的。因为这时外资的实际比例是80%X60%=48%，外商并没有对B产业控股，是能够进行的。

　　可见，在外资并购过程中，如果外商要对目标公司控股或独资，必须符合严格意义上的产业政策。目标公司拟被外商控股或全资收购前，应该把经营范围中的禁止类或不允许外商控股等产业剥离，以保障并购的顺利进行。

　　另外，根据2006年9月8日起实施的《关于外国投资者并购境内企业的规定》的第十二条，如果拟进行外资并购的企业有涉及“重点行业、影响国家经济安全因素、驰名商标、中华老字号”等实际控制权转移的，都应该向商务部进行申报，否则有关部门有权要求当事人终止交易或采取其他措施以消除并购行为对国家经济安全的影响。可见，除了《外商投资产业目录》中的明确规定，如果有涉及上述因素的并购项目，企业必须就这些因素控制权转移问题进行充分的研究和论证。