巨人法务

　　问：公司擅自设立分公司，且分公司的经营范围涉及前置审批项目，目前未取得前置审批手续。新《公司法》及《公司登记管理条例》实施后，《公司登记管理若干问题的规定》(1998国家工商总局83号令)中的擅设分公司条款已不适用。而新公司登记管理条例未对擅设分公司的行为有相应的处理规定。请问，能否适用《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第(一)项定性为无照经营，以《办法》第十四条进行处罚。如适用，需不需要转致?

　　答：公司擅自设立分公司的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处10万元以下的罚款。新《公司法》在第十四条直接规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”依照《公司登记管理条例》第八十条的规定，“未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处10万元以下的罚款。”

　　由于“未依法登记为……”，故可能是无照经营，但也可能是有其他证照。包括四种类型：(1)公司擅自设立的分公司，而不论其使用何种名称;(2)其他依法设立的非公司组织使用“分公司”名义;(3)其他依法设立的非公司组织的下属机构使用“分公司”名义;(4)没有任何隶属组织的、未依法成立的经营组织使用“分公司”名义。

　　上述(1)的情形可以是分公司使用的任何名称，其主证据即为该分公司使用的名称。但(2)、(3)、(4)情形必须是使用带有“分公司”字样的名称，其主证据即为该分公司使用的“分公司”名称。

　　冒用分公司名义包括显性的冒用和隐性的冒用。显性的冒用是公开使用分公司的名称(注意上述四种类型);隐性的冒用是不公开使用分公司的名称，甚至没有名称。此时的主证据是其实质上确实使用了分公司名义，例如在购销合同，对外宣传单上的使用等等。

　　以上两种情况都不需要当事人和公司关系的证据。

　　因此，不能适用《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第(一)项定性处罚。