巨人法务

外资并购市场的法律服务 外资并购是一个极为复杂的系统工程，绝非购并双方独立可以完成，而需要投资银行、会计师事务所、律师事务所等专业顾问的协助。尤其是律师，其提供的法律服务在外资并购活动中发挥的作用是显而易见的，律师以其专业知识和经验为企业提供并购战略方案和选择、并购法律结构设计、尽职调查、价格确定及支付方式的安排等法律服务；统一协调参与收购工作的会计、税务、专业咨询人员，最终形成并购法律意见书和一套完整的并购合同和相关协议。一般来说，一国企业并购另一国的企业，遇到的困难比国内企业并购更多，程序更复杂，如果没有深谙国际资本运作规律的律师来协助，要进行外资并购几乎是不可能的，即使可能，成本也必定是很高的。甚至可以说，一起迅速而成功的外资并购案，很大程度上是源于并依赖于专业律师富有成效的工作。 一般而言，一项外资并购活动的实施，通常可划分为四个阶段，即并购预备阶段、并购调查阶段、并购执行阶段和并购履约阶段。每一阶段都有不同的工作重点，介绍一下外资并购的程序问题和法律问题，不仅有助于我们以并购方式引进外资，同时也有助于我们完善国内企业并购的操作方法。 1、 并购预备阶段 从买方的角度看，并购预备阶段为自买方初步确定目标公司起至买方完成收购前的准备工作止的期间。该阶段的法律服务内容为，协助买方收集目标公司的公开资料和信息，通过对公开资料和信息的分析以确定有无重点阻碍并购活动的进行，通过综合研究公司法、证券法、竞争法、税法等相关法律的规定以确定该项并购活动的合法性，并据此协助买方制定并购活动的总体结构的法律框架。 从卖方的角度看，并购预备阶段为自卖方作出出售决策起至拟定出售计划、初步确定买方止的期间。卖方在此阶段的工作非常重要，往往决定卖价的好坏。在并购预备阶段，律师的作用主要体现在： （1） 协助买方收集目标公司的公开资料和信息，协助卖方收集买方的并购目的、资信情况、经营能力、支付能力以及买方内部并购决策的程序效力等信息，通过对公开资料和信息的分析以确定有无重大障碍阻止并购活动的进行； （2） 通过综合研究外商投资法、公司法、证券法、反垄断法、税法等相关法律的规定，对外资并购的可行性，从法律上(国内法)加以论证，提出立项法律依据； （3） 就该并购行为是否违背我国外资并购政策和法律，可能会有什么样的法律效果，并购行为是否需要经当地政府批准或进行事先报告，其倾向和态度如何，以及批准并购行为的是董事会还是股东大会，有关方面对此可能持有的态度和倾向提出法律意见。 2、 达成并购意向和审慎调查阶段 此阶段始于买卖双方的接触、洽谈并达成并购意向，终于双方彼此审慎调查结束。为了防范该阶段的风险，应有律师参与，其主要工作有两项：一是由买卖双方律师拟定并购意向书（或备忘录）；二是在确认双方有并购可能并签订意向书的前提下，有买方律师提交针对目标公司的调查清单，而卖方律师则协助卖方及目标公司按照调查清单的要求逐项予以回答并尽可能提供相应的证明文件或资料。 意向书的内容通常包括以下内容： (1) (1) 并购方式是资产收购、股权交易还是其他收购方式？ (2) 售价如何？ (3) 是否需要卖方股东会的同意？ (4) 卖方希望买方采用何种支付方式？ (5) 是否需要政府机构的许可？ (6) 并购履约所需的主要条件？ 意向书或类似法律文件的条款是否具有法律约束力，通常按买卖双方的实际需要而定。因此，律师往往会在意向书中规定意向书本身具有何种法律约束力。由于并购活动中，买方相对投入的人力、物力、财力较大，面临的风险也较大，所以买方律师为使买方获得具有法律约束力的保障，一般会要求在意向书中加入以下具有约束力的条款，以避免买方的风险。 （1） 排他协商条款。该条款规定未经买方同意，卖方不得与第三方公开或私下再行协商出让或出售目标公司的股份或资产事项，否则视为卖方违约并需承担违约责任。这样可以在一定程度上防范买方在并购中的风险。 （2） 提供资料及信息条款。该条款要求卖方及目标公司向买方提供其所需的企业资料及信息尤其是未向公众公开的资料，以利于买方了解目标公司。 （3） 不公开条款。该条款要求并购任何一方在共同公开宣布并购前，未经对方同意不得向任何特定或不特定的第三人泄露有关并购事项的资料或信息，除非法律有强制公开的规定。 （4） 锁定条款。在意向书有效期内，买方可依约定价格购买目标公司部分股票或股权。潜在买方由于担心卖方先发制人，而使自己无法完成完全并购目标公司的目的，于是订立此一条款。 （5） 费用分摊条款。该条款规定无论并购是否成功，有关并购事项发生的费用应由买卖双方分摊。 为了切实保障卖方的利益，避免买方借“收购”之名，行套取商业秘密之实，卖方律师通常也会要求在意向书中加入防范卖方风险的条款： （1） 终止条款。该条款明确如买卖双方在某一规定期限内无法签订并购协议，则意向书丧失效力。 （2） 保密条款。通常而言，买卖双方最先签署的文件往往是保密协议，实务上为方便起见，买卖双方在签订意向书时，往往再重申该条款，该条款的主要内容有： ――受约束对象：除了买方外，还包括买方的并购顾问。此外，为了避免走露风声，买卖双方与其并购伙伴签委托书时，也加入此条款。 ――例外对象：保密协议对政府相关机构无效。 ――协议内容：除了会谈、资料保密的要求之外，常常还有禁止投资条款，及限制收到卖方保密资料的人在一段时间（3个月或3年）内不准买入卖方公司的股票。 ――卖方资料用途：买方仅能把卖方所提供的秘密资料用来评估并购交易，不得移作他用。 ――返还或销毁：如并购交易没有继续下去，卖方负有返还或销毁卖方提供的资料的义务。 由于了解目标公司的实际状况对于买方决策是否进行并购至关重要，因此，买方律师起草的调查清单必须详尽，以充分了解被并购方企业的基本情况，包括法律地位、资金、资信、人员等，保证将并购的风险降至最低。作为卖方律师而言，首先也要对并购方的主体资格进行审查，从资信情况、支付能力和经营实力等角度对并购方的行为能力先作个确认，确认其有无交易资格。其次要了解外资并购方开出的清单，对于清理目标公司的各类问题，适时进行法律技术的处理和包装，最终顺利完成并购具有重要意义。 对被并购方企业的调查内容主要是： ――目标公司组织和产权结构 ――资产情况 ――经营情况 ――财务数据 ――对外签订的所有合同、协议 ――对内与管理层及员工签订的各类合同、协议 ――知识产权拥有状况 ――法律纠纷情况 ――税务、保险、环境保护等问题 3、 并购执行阶段。律师在并购执行阶段的作用主要表现在：并购双方律师协助各自的当事人进行谈判；共同拟定并购协议书；准备各自的法律文件；协助买卖双方向政府主管机关提出申请并获得批准。 并购协议书通常由买方律师草拟，随后递交卖方律师修改，并由双方律师共同将谈判的结果纳入协议中，最后由买卖双方审定并签署。 较为完整的并购合同由主合同和附件两部分组成。 (1)在主合同中，除价款、支付、协议生效及修改等主要条款外，一般还应具备如下重要条款（双方律师须注意下列条款的完整性、准确性和合法性）： A.并购合法性的依据 B.先决条件条款 ――双方都已取得并购合同签约的一切同意及授权 ――双方都已取得有关此项并购的第三方的必要同意与核准 ――至交割日止，双方此项并购活动中的所有声明及保证均应实际履行 ――在所有先决条件具备后，双才履行股权转让和付款义务 C.双方声明、保证与承诺条款 ――卖方向买方表示并保证没有隐瞒重大问题 ――买方向卖方表示并保证有法律能力和财务能力并购目标公司 ――卖方履约日前的承诺 ――卖方董事责任函 D.资产评估 E.确定股权转让总价款 F.确定转让条件 G.确定股权转让的数量（股比）及交割日 H.确定股权转让的价值 I.设定付款方式与时间 J.确定因涉及股权转让过程中产生的税费及其他费用的承担。 K.限制竞争条款 L.确定违约责任和损害赔偿条款 M.设定不可抗力条款 N.设定有关合同终止、保密、法律适用、争议解决等等其他条款。 (2)并购合同中的主要附件包括： A. 财务审计报告； B. 资产评估报告； C. 土地转让协议； D. 政府批准转让的文件； E. 其他有关权利转让协议； F. 固定资产与机器设备清单； G. 流动资产清单； H. 联合会议纪要； I. 谈判记录。 4、 并购履约阶段。在并购履约阶段，律师的作用主要表现在： （1） 买卖双方的律师需准备一份“履约备忘录”，载明履约所需的各项文件，并于文件齐备时举行验证会议确定是否可以开始履约； （2） 于文件齐备时举行验证会议； （3） 按有关规定报批； （4） 办理各项变更登记、重新登记、注销登记等手续。