巨人法务

　　我国企业兼并领域的立法缺陷

　　(一)缺少统一的立法

　　企业兼并必须建立在法律基础上，纳入法制的轨道。我国目前尚无一部系统完整的企业兼并法，有关企业兼并的规定散见于各种政策法规中，不仅效力低下，而且相互之间在内容上也多有矛盾之处。这些政策法规包括：《关于企业兼并的暂行办法》、《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》、《国有资产评估管理办法》、《禁止证券欺诈规定》，

　　(二)对企业兼并的概念界定不科学

　　我国第一次在法规中明确规定兼并概念的是《关于企业兼并的暂行办法》第1条，规定：本办法所称企业兼并， 是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为，不通过购买方式实行的企业之间的合并，不属本办法调整。这个概念虽然基本揭示了兼并的本质特征，但仍然有许多不科学之处：

　　1.由此兼并概念得出作为兼并主体一方的被兼并企业只能为法人，这无论从理论上还是实践上均不合理，因为企业兼并行为是企业之间的民事法律行为，而企业有多种，并非所有企业都具有法人资格，而且在实践中需要被兼并的企业不具有法人资格的情况多有出现，规定被兼并方一定为法人显然是不合理的。

　　2.这一概念认为企业兼并只能以购买方式进行，但《关于企业兼并的暂行办法》第4条又规定，企业兼并的形式有承担债务式、购买式、 吸收股份式和控股式四种，其中承担债务式和控股式我们姑且将其理解为购买产权，但吸收股份式兼并是指被兼并企业的所有者将其净资产作为股金投入兼并方，成为兼并方企业的一个股东，这就无法理解为购买产权，因此，《关于企业兼并的暂行办法》确定的企业兼并的概念无法包容其本身所规定的企业兼并的4种形式.如果依此概念，国家就无法将所有的企业兼并都纳入法制轨道予以调整。

　　(三)未建立有效控制企业兼并的程序

　　德国对企业兼并的控制主要是通过两种不同的审查程序，即事后申报和事先登记来实现的，此外还赋予被禁止兼并的企业以使用法律救济手段的权利，这种程序规定既使企业兼并能及时进行，又保证了国家对企业兼并的有效管理。而我国目前尚未建立一套切实可行的兼并控制程序，只是在《关于企业兼并的暂行办法》中规定全民所有制企业被兼并由各级国有资产管理部门负责审核批准，集体所有制企业被兼并，由职工代表大会讨论通过，报政府主管部门备案.这种宽泛的规定并不能实现对企业兼并的有效控制，而且这种规定只是为保护国有资产而制定的，对于企业兼并可能导致的最大恶果——垄断，我国的法律则无任何涉及。

　　(四)缺少对企业兼并控制的实体标准

　　德国法律对控制企业兼并应遵循的标准有着详细的规定，这使兼并管理机关的活动有章可循。我国的法律尚缺失这一控制的实体标准。如《关于企业兼并的暂行办法》规定国有资产管理部门负责审核批准全民所有制企业的被兼并，但对何种情况下应批准兼并，何种情况下应禁止兼并却无统一标准，这使执法者在实践中无所适从，各管理部门无法作出一致的决定，从而有碍公平，并且不利于国家对兼并的管理。