巨人法务

　　反并购策略之“毒丸”计划

　　“毒丸”计划通常指的是目标公司在遇到敌意收购时增加现有股东所持股份的表决权(即所谓超级投票权)或赋予其特殊性质的表决权(如否决权)或按优惠条件将现有股东所持优先股转换为普通股以及向现有股东或现有股东以外的特定的第三方(以优惠价格)配售或定向增发可转债、股份或认股权，而收购人相关持股表决权将减少甚至完全丧失。该计划通常以敌意收购人获取目标公司股份达到一定比例为触发条件。其一经触发，收购人持有目标公司的股份及表决权被大量摊薄，其效果就如同吞下“毒丸”般有害而痛苦。同时，“毒丸”还有另外一种形式，即“兑换毒债”，指在公司遭到恶意收购时，相关债券的持有人有权要求提前清偿借贷或将债券转换成股票。在后者，其可起到与“毒丸”相同的效果。而在前者，则与后述的“焦土政策”有重合之处。

　　适用性分析：

　　“毒丸” 计划通常以允许股份类型的多样化(如在普通股之外，可存在优先股或其他特别类型股票方式)为前提，而在西方国家，由于其允许特种股份的存在，因此此类反收购措施在法律上并不成问题。但在中国法下，此类反收购措施就会有法律障碍。中国《公司法》仅规定了普通股一种股票而并未规定其他股份类别。尽管该法第132条规定，国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份，另行作出规定。但实际上该另行规定一直未能出台，从而也未能给优先股或特种股票的存在提供空间。实践中，中国证监会也一直未允许上市公司优先股或特种股票的存在。因此，在中国法下，除非所发行的股份为普通股或认股权证，否则“毒丸”计划并不可行。但即便如此，此类发行由于涉及到公司增加注册资本和股东基本权益的变化，属于需由股东大会而非董事会作出特别决议的事项，故面临需要经历从股东大会召集、召开到作出决议的漫长过程的法律要求及是否能形成特别决议不确定性的限制。而且，如果发行对象构成关联人，则上述发行行为构成关联交易，在股东大会就此决议时，关联人就此需要回避表决，而如敌意收购人持股已达一定比例则其很可能行使否决权，在这种情况下，相关发行决议就较难获得通过。当然，如果章程订有关于股东会就此情形授权董事会发行股份的规定，则此反收购措施可较便宜的启动。但即便如此，根据《证券法》和《上市公司证券发行办法》(以下简称“《增发规定》”)的相关规定，该等向特定对象定向增发的行为由于构成《证券法》下的非公开发行而需要获得中国证监会的核准后才能进行。因此，此类反收购的方案在现行法律框架下虽然可行，但在获批上具有相当的难度和不确定性。